近日，由中国应用法学研究所主办，《中国应用法学》编辑部承办的涉网络直播打赏追缴返还司法实务问题研讨会在北京举行。与会人员围绕网络直播打赏中赃款或者违法所得是否适用善意取得、赃款或者违法所得用于网络直播打赏是否应予追缴返还等问题进行了深入研讨。现将与会人员发言摘编如下：

　　中国人民大学教授谢望原认为，直播打赏是一种消费行为，用户与网络平台之间、用户与主播之间原则上都是网络服务合同法律关系。追缴或者责令退赔的责任主体只能是犯罪分子，不能将案外人作为追缴或者责令退赔的对象。善意取得适用于用赃款赃物来打赏，在消费者用涉案赃款打赏主播的情况下，网络公司和主播不知道打赏钱款是赃款而接受的，就属于善意取得，因而不可以追缴或责令退赔。但网络公司和主播明知打赏钱款是赃款而接受的，可以追缴或责令退赔。

　　西南政法大学教授石经海认为，赃款、违法所得用于网络直播打赏追缴返还问题涉及界定网络直播性质、认定所涉犯罪要素、界分相关犯罪、收集证据、适用法律、确定追缴返还执行的适用依据、追缴返还实有财物等难点。破解的关键在于将“赃款、违法所得用于网络直播打赏追缴返还问题”纳入需认定为犯罪分子所涉犯罪的定罪规范评价体系中，依照刑法等予以体系化考查和评价，并基于以审判为中心要求做实案件的相应侦查、起诉、审判和执行环节。

　　北京师范大学教授黄晓亮认为，网络主播和平台都是网络服务的提供者，从维护金融秩序的角度，大型平台应承担一定的反洗钱义务。

　　中国政法大学教授郭烁认为，存在采取冻结直播平台大额资金的方式对网络直播打赏的赃款或违法所得予以追缴的做法，但直播平台作为案外人，其在涉案财物处置程序中所应享有的诉讼权利，需要予以认真对待。案外人并不属于“当事人”或“诉讼参与人”的范畴，难以通过庭审程序就相关财物提出诉讼主张，可建立专门的涉物诉讼程序，允许案外人参与诉讼活动，通过庭审活动解决涉案财物的权利归属问题。

　　北京理工大学教授孟强认为，行为人使用赃款在直播平台进行充值，与平台形成预付卡消费合同关系，进而在直播中打赏，与主播形成服务合同关系。赃款直播打赏属于使用货币接受服务，相对人在符合善意取得要件时有权取得打赏款项。构成善意取得要求平台具备准入资质、完成信息备案、落实实名制、履行异常消费提醒等义务。使用赃款在直播间打赏，一般是小额、多次、多频的，主播和平台获得的收入，可以视为善意取得。

　　黑龙江省高级人民法院刑三庭庭长文明认为，打赏行为各主体之间是服务合同关系，网络直播中的主播付出一定时间、精力，观众打赏是对主播劳动支付的对价。根据现行法律和相关司法解释，网络主播接受违法所得打赏的财物可以构成善意取得，但是同时还要满足支付合理对价、不违反法律规定和公共利益等条件，否则应依法收缴返还。

　　山东省高级人民法院二级高级法官孟健认为，在网络服务合同关系语境下，用于打赏的赃款、违法所得是否应当追缴，具体应当看平台、主播是否具有善意且支付合理对价。实践中，判决追缴的对象多数是针对被告人自身，判决明确向主播或者平台追缴的案例极少，因为当直播打赏同时满足善意、合理对价的双重标准时，用于打赏的赃款和违法所得不应被追缴。

　　河南省高级人民法院刑二庭副庭长李欣磊认为，对于平台所获网络直播打赏的赃款是否应予追缴，既要考虑被害人权益保护与第三人合法权益保护的均衡，还要考虑网络直播行业的长远健康发展。如平台能够提供证据证实其已完全尽到审核、监管、提醒、限额等注意义务，所获抽成数额亦属合理对价范围，则应认定其善意取得，不予追缴，否则亦应追缴。

　　江苏省高级人民法院刑一庭副庭长徐磊认为，从恢复性司法层面，应注重协调保护财物权益与维护交易安全的法律价值冲突，平衡被告人、被害人与第三人的财物利益关系。具有强制性的违法所得追缴要受到第三人善意取得的限制，以免影响交易安全。对于善意取得，应设置严格认定标准，强调交易的对价性，不具对价性的，不构成善意取得。

　　广东省高级人民法院刑三庭副庭长苏智丽认为，网络主播打赏行为中，平台与用户可界定为网络服务合同关系，由此对于打赏的赃款，可适用善意取得来阻却刑事追缴。可从五个方面判断能否适用善意取得：一是平台是否依法成立；二是平台是否尽到监管义务；三是主播服务内容是否违法或违反公序良俗；四是主播服务和打赏金额是否对等或基本对等，且符合限额规定；五是排除明知或者恶意串通的情形。

　　最高人民法院刑二庭三级高级法官段凰认为，对于赃款或者违法所得进行打赏能否追缴的问题，应当进行两个方面的判断：一是打赏的性质判断。网络直播多采用免费无门槛观看的形式，一般的打赏可界定为消费行为，适用善意取得，而不具有消费性质的打赏，无法适用善意取得，但按照公平逻辑，不应该对平台进行全额追缴。二是追缴的价值判断。赃物追缴过程中的善意取得例外，也是价值的平衡与判断，在保护新兴消费行业交易安全的同时，同样需要关注被害人利益的保护和恢复性司法的成本。

　　最高人民法院刑三庭二级高级法官张若瑶认为，讨论网络直播打赏中赃款或违法所得善意取得及追缴返还问题，首先要明确两个前提。一是赃款是否能够适用善意取得。当赃款用于支付正常市场交易价款时，根据刑事诉讼法相关规定，只能追缴转换后的财产形式，不能继续追缴赃款。只有被害人享有物权的特定物被犯罪分子无权处分时，才关系到能否适用善意取得的问题。二是是否所有刑事案件的赃物都可以善意取得。当前规范性文件中对不同罪名的涉案财物处置有不同的规定情形，不能一概而论。在解决前两个前提的情况下，再讨论网络直播打赏赃款的追缴问题，同时也需要再区分直播内容、直播平台及主播是否明知、是否尽到必要的注意义务等。

　　中国应用法学研究所所长、《中国应用法学》主编陈志远总结表示，通过本次研讨会，对涉网络直播打赏追缴返还司法实务问题有了更加全面的了解，对网络直播打赏中法律关系认定有了更加明晰的认识，对进一步完善网络直播平台规范有了更加清晰的思路。法研所将依托“对内联络、对外联络、会商研讨”三个机制，为深化相关研究提供便利，助推审判工作提质增效，服务网络平台经济高质量发展。

　　（整理人：中国应用法学研究所 邓永民 程令辉）