随着互联网等信息技术的快速发展，大数据时代已经到来，信息技术逐渐支配控制了人们的生活，对社会生活产生了巨大而深刻的影响。信息技术的应用不仅催生了平台等新业态就业形式，传统的劳动模式中生产资料、指挥命令、考核方式等亦逐渐向数字化转型。对新业态就业中的法律问题，理论和实践关注较多，讨论也比较丰富，但关于信息技术对传统劳动模式的影响以及规制问题，目前理论上关照较少。有鉴于此，笔者拟从生产资料数字化、指挥命令数字化及考核方式数字化等方面略作分析，以回应司法实践中的几个争议问题。

　　一、生产资料数字化

　　劳动关系的本质属性是从属性，劳动者加入用人单位的组织机构，按照用人单位的指示提供从属性劳动给付，并以此获取劳动报酬。从属性产生的原因之一是用人单位对生产资料享有所有权。生产资料包括劳动资料（如生产工具）和劳动对象（如作为原材料的钢材）。生产资料数字化情形，例如停车场由人工登记收费方式变更为自动化停车系统收费方式，劳动者提供劳动的方式相应从记录收费变更为操作电脑。在生产资料数字化迭代的过程中，劳动者若无法适应新的劳动方式，往往产生争议：一方面，劳动者通常会主张用人单位未提供劳动条件而提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿；另一方面，用人单位则通常会主张劳动者不能胜任工作而行使单方解除权，并拒绝支付经济补偿或赔偿。

　　生产资料的迭代升级有利于生产效率的提高，应当鼓励支持，但劳动者的合法权益亦不应被忽视，因此由生产资料数字化所产生争议的处理，应当衡平用人单位和劳动者的两方的利益。笔者认为，对此问题的处理应当注意以下两个方面：

　　一是生产资料的迭代属于用人单位指挥命令权的合法行使。如前所述，劳动关系是一种从属性的关系，用人单位有权决定劳动者以何种方式提供劳动给付。因此，用人单位对生产资料进行迭代升级，属于其指挥命令权的范围，劳动者应当予以服从。此种情形下，若劳动者因生产资料的迭代而拒绝提供劳动给付的，用人单位可单方无责解除劳动合同；若劳动者以用人单位未提供劳动条件为由主张被迫解除劳动合同，进而主张经济补偿的，应不予支持。

　　二是用人单位应当针对生产资料的更新对劳动者进行培训。根据劳动合同法第四十条第二项规定，只有“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况下，用人单位提前三十日以书面方式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，对于暂无法利用迭代后的生产资料提供劳动的劳动者，用人单位有进行培训的义务，如果用人单位径直以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，则构成违法解除。当然，上述培训的性质应当认定为岗前培训而非专业技术培训，用人单位不能因此与劳动者约定服务期。

　　二、指挥命令数字化

　　信息技术的发展，使基于工厂制而形成的传统的工业化流水线生产方式发生了重大变化，用人单位对劳动者的指挥命令，从现场口头方式为主变更为通过微信、电话、电子邮件等数字化方式。在用人单位指挥命令逐渐挣脱时间空间约束而随时随地可以进行的情况下，如何认定工作时间，以保证劳动者的休息权，是一个值得探讨的问题。

　　关于工作时间的认定标准，理论上有实际劳动说和指挥命令说两种不同观点。实际劳动说认为，只有实际提供了与其本职工作相同或类似劳动的，才能计入工作时间；指挥命令说则认为，劳动者处于用人单位的指挥命令之下的时间，皆可认定为工作时间。两种不同观点对于工作时间的认定有较大的差异，比如值班是否属于工作时间的问题，按照实际工作说，因值班人员的主要工作是通讯联络、来访接待、处理突发事件等，并未提供符合劳动合同约定的劳动，因此不属于工作时间；而按照指挥命令说，值班人员受用人单位指挥命令，于工作场所从事相关活动，均应认定为工作时间。

　　在指挥命令数字化的情况下，无论实际劳动说还是指挥命令说，对工作时间的认定均存在一定的缺陷。一方面，实际劳动说可能会影响劳动者的休息权。用人单位基于信息化技术的发展可能会随时随地向劳动者发送指挥命令，这会造成劳动者经常性处于“隐形加班”的情形，从而影响其休息权。另一方面，指挥命令说不当加重了用人单位的经营成本。虽然用人单位在工作时间之外通过现代通讯方式对劳动者“遥控指挥”的情形增多，但指挥的内容、强度、时间长短不尽相同，如果以指挥命令说的标准，一律认定为工作时间，则难免会不当加重用人单位的经营成本，亦非实事求是的处理思路。

　　有学者提出以“劳动解放法理”重构我国工作时间的认定标准，笔者以之为然。按照“劳动解放法理”，劳动者受用人单位的控制，无法自主安排的时间是工作时间，相反，则应认定为非工作时间。具体言之，应当考察用人单位数字指挥命令的频次、紧迫程度、持续时间、内容等，以综合考量是否对劳动者产生了实际的约束，从而导致其处于非自主的状态，结论为是，则为工作时间，反之则为非工作时间。举例而言，如果用人单位的人事主管偶尔向劳动者发送微信要求其提供身份信息，对此种情况，则因为频次不高、紧迫程度有限、持续时间较短，未对劳动者的休息产生影响，故不应认定为工作时间；如果用人单位的销售经理经常性在正常工作时间之外要求劳动者参加紧急视频会议，布置相关销售工作，因其频次高、紧迫程度强且持续时间较长，使劳动者实际处于不能自主安排时间的状态，故应认定为工作时间。

　　三、考核方式数字化

　　随着人工智能的发展，基于大数据的算法在社会生活中得到了广泛的应用。所谓算法，是指一种计算程序，输入数据，经过运算，并输出最终的结论。算法可分为回应性算法和预测性算法，前者系对已经发生的事件的评价，后者则是基于大数据的分析对未发生事件的预测。以大数据和机器深度学习为基础的算法具备了越来越强的自主学习和决策能力，但同时，其不透明的决策过程使之形成“算法黑箱”。

　　在劳动法领域，用人单位利用算法评价在职劳动者的工作表现，甚至作出对劳动者解雇决策的情形日益增多，实质上将传统劳动关系中的考核方式变更为通过算法的数字化考核。利用算法对劳动者进行考核，从积极方面而言，可以在一定程度上摒弃人所固有的这种或者那种偏见，在客观的立场上对劳动者作出公平的评价；从消极方面而言，由于“算法黑箱”的存在，算法某种程度上构成了一种“权力结构”，一旦发生决策错误，因为缺乏有效的救济渠道，极易形成“算法暴政”，侵犯劳动者的合法权益。因此，对考核方式的数字化应当进行必要的规制。

　　其一，应用算法进行考核应当经过民主程序。基于上述算法对劳动者权利侵害的可能性，用人单位欲采用算法进行考核的，须按照劳动合同法第四条第二款的规定，经过民主程序订入规章制度。未经过民主程序，亦未与劳动者协商一致的，通过上述算法作出的考核结果无效。此外，除劳动者单独明示同意外，应当禁止应用预测性算法对劳动者进行考核。

　　其二，劳动者有权要求用人单位解释说明。用人单位应当解释其应用算法得出的结论的数据来源、数据内容，以及算法设计和应用的理念，劳动者有权对上述解释提出异议，如果劳动者的异议成立，则用人单位基于算法作出的决定无效。比如，算法所采用的数据侵犯劳动者个人信息权利，或者数据中包含歧视性因素等情形，劳动者均可提出异议。其中，侵犯劳动者个人信息权利的，劳动者还可援引个人信息保护法进行救济；招聘阶段的算法存在歧视性因素的，劳动者还可援引就业促进法进行救济。

　　其三，算法结论的使用应当符合法律规定。用人单位不能利用算法自动决策，还应当人工审核算法的决策是否符合法律规定。比如，我国的解雇保护规制既不同于美国的自由解雇规则，也不同于德、日的合理理由规则，而是采取法定理由规则，即只有符合法定的情形时，用人单位方可单方解除劳动关系。如果用人单位依据算法决策的结论与劳动者解除劳动关系的，须提供算法决策的事实依据，否则即构成违法解除，应当向劳动者支付经济赔偿金。

　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）