习近平总书记曾指出，“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用”。“亲亲相隐”是中国法制史上源远流长的一项重要制度。在确立了依法治国，建设社会主义法治国家目标的今天，重新审视“亲亲相隐”制度，发掘其中的合理因素，找到其与当代法治的契合点，守正创新，让这一古老的、体现中华法系特征的重要制度在当代司法实践中重新焕发出崭新的光彩，具有重要的现实意义。

　　从思想渊源的角度来看，“亲亲相隐”观念在春秋时期即已产生。最早主张君臣、父子之间不应相互告发的文字记载在《国语·周语》中。东周襄王二十年（公元前632年），晋文公听理卫大夫元擿讼其君一案。对此，周襄王予以反对，认为晋文公不应受理此案，主张：“夫君臣无狱。今元擿虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”据此，父攘羊子证之的做法在孔子看来并不能称之为“直”，遇到此种情形，父子之间相容隐才是正道。因前述《国语·周语》中的文字记载中，还没有“隐”字的出现，所以理论上一般认为，明确提出“亲亲相隐”思想的是儒家的代表人物孔子，目的在于借“亲亲”“尊尊”的伦理制度求得家庭的和谐，进而通过家庭的和谐求得社会的稳定，在礼崩乐坏的春秋时代恢复其理想中的西周“礼制”。儒学经典《礼记·檀弓》篇也有“事亲隐而无犯”的主张。孟子甚至以“亲亲相隐”思想为依据回答了历史上著名的桃应之问。《孟子·尽心上》记载，桃应问孟子：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子回答：“执之而已矣。”桃应接着问孟子：“然则舜不禁与？”孟子回答说：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”桃应继续追问：“然则舜如之何？”孟子回答：“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”从这些文字透露出的内容来看，“亲亲相隐”在当时还只是作为一种道德观念在提倡，并没有上升为法律制度。因此，贵为天子的舜也只能在弃天下后，将其父“窃负而逃”，且要逃到“遵海滨而处”的化外之地时，方能“终身欣然，乐而忘天下”。可以想见，假如当时“亲亲相隐”已经被确立为一项法律制度，舜就没有必要“窃负而逃”了，直接以此为依据，主张自己行为的正当性就是。

　　最早在法律中对“亲亲相隐”制度作出规定的是秦律。秦简《法律问答》中记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者有罪。”学者范忠信先生将之视为“中国容隐法开始形成的标志”。从内容来看，秦律中的容隐强调的是子对父母、臣妾对主之间的一种单向的容隐，反向的父母对子、主对臣妾之间的容隐并没有得到认可。须指出的是，依照荀子所见，秦国“无儒”。尽管秦律中对此作出了规定，也不能就此认定其是受了儒家思想的影响。春秋时期是奴隶制向封建制转变的社会大动荡时期，儒家关于复归礼制的主张虽然具有深厚的民族文化底蕴，但实行起来确实有些不合时宜，且收效甚慢，故各国君主纷纷倚重于法家人物在本国变法图强。商鞅变法就发生在这一社会背景下。秦尊法抑儒，实行什伍连坐，奖励告奸，严惩匿奸。《史记·商君列传》即载：“令民为什伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌者同赏，匿奸者与降敌同罚。”这与儒家“亲亲相隐”的主张截然不同，以致太史公司马迁认为秦律这样做是“亲亲之恩绝矣”。（《史记·太史公自序》）尽管如此，秦律仍然禁止子告父母、臣妾告主的行为。大体上可以认为，秦律此举是对“亲亲相隐”的确认，是由以血缘家庭为中心的社会情势决定的，乃“势也”。

　　及至汉初，统治者认识到，法家反对“亲亲相隐”提倡告奸的做法，固然有利于加强君主专制。但把忠与孝视为水火不容之物，不允许以“亲亲”害“尊尊”的做法过于极端，与传统社会的伦理道德意识明显相悖，“天下苦秦久矣”。所以有必要对这一路线予以修正，开始标榜“以孝治天下”，儒家思想慢慢被引入到国家的意识形态中来。其后，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，儒学日益成为国家的正统思想，对社会产生了全面的影响，“亲亲相隐”制度也得到进一步地完善。汉宣帝于地节四年夏五月发布的诏令中明确：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝纪》）诏令首次从人类亲情本性出发，对容隐制度的正当性予以阐释。同时，诏令将秦律中的“单向容隐”发展为双向容隐；将容隐的主体范围也由父母与子，臣妾与主之间扩大到夫妻，大父母与孙之间。根据诏令的规定，卑幼首匿尊长的，无需承担刑事责任；尊长首匿卑幼的，死罪以下的无须承担刑事责任，死罪可以通过上请廷尉的途径予以减免处罚。相较于秦律中的规定，汉代关于“亲亲相隐”制度的规定显然要完善得多。

　　魏晋南北朝时期，一些参与修律的儒家学者意识到株连制度与“亲亲相隐”制度存在擿格，进而开始明确表达自己对株连制度的不满，从侧面加强了容隐制度的完善。《三国志·魏志》中记载，高柔等人反对“军征士亡，考竟其妻子”。《晋书·刑法志》中也记载，东晋大臣卫展上书，力陈“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”的做法违背人伦，这样一来，“相隐之道离，则君臣之义废，君臣之义废，则犯上之奸生矣”。晋元帝最终采纳了卫展的这一意见。《魏书·刑法志》还记载，北朝魏人崔纂批评“令同气相证”的审讯手段，蔡廓认为“亏教求情，莫此为大”。（《宋书·蔡廓传》）唐朝是我国封建社会发展的鼎盛时期，唐律也成为中华法系的杰出代表。唐律坚持“以礼制刑”，对“亲亲相隐”制度作出了具体且全面的规定。《唐律疏议·名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母，外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲，奴隶为主隐，皆勿论。即漏露其事者及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋判以上者，不用此律。”与前朝相比，唐律关于“亲亲相隐”制度的规定具有如下特色：

　　一是打破服制的限制，将容隐的范围由亲属间扩到同居者之间；非同居的大功以上亲属间可以相容隐；不同居的小功以下亲属间相容隐的虽不除罪，但可减轻处罚；将部曲、奴婢与主人间的关系拟制为亲属关系，允许其为主人容隐，但主人没有对部曲、奴婢容隐的义务。

　　二是将容隐的行为方式由不作为扩大到作为，明确规定为犯罪的亲属通风报信的，也不构成犯罪。

　　三是谋反、谋大逆、谋叛等三项“十恶”之首的侵犯皇权的国事犯罪不适用容隐的规定。

　　此外，唐律还对亲属之间违反相隐的行为作了处罚规定。如《唐律疏议·斗讼律》规定：“诸诬告人者，各反坐。诸告祖父母、父母者，绞。即嫡、继、慈母杀其父及所养者杀其本生，并听告。诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞。诸投匿名书告人罪者，流二千里。诸被囚禁，不得告举他事。其为狱官酷己者，听之。即年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。诸以赦前事相告言者，以其罪罪之。”

　　唐以后的宋、元、明、清各朝基本上沿袭了唐律关于“亲亲相隐”制度的规定，内容上没有太大的变化，至多是在一些细枝末节上稍加改动。

　　鸦片战争后，西风东渐。为了挽救自己免于覆亡的命运，晚清统治者被迫提出“中学为体，西学为用”的主张，开始大规模地变法修律。在此过程中，古老的中华法系解体，诸多体现中华法系特征的法律原则、制度、规定销声匿迹，只有“亲亲相隐”制度经过改造后得以保留。在沈家本先生的主持下，从《大清新刑律》开始，“干名犯义”条被取消，同时规定亲属之间享有包庇犯罪减免刑罚的特权。这样的规定意味着“亲亲相隐”已经由义务变成权利，亲属身份特免权就此得以确立。

　　北洋政府1905年制定的《修正刑法草案》，基本上照搬了《大清新刑律》中关于亲属身份特免权的规定。

　　新中国成立后，早期的刑事立法是承认“亲亲相隐”制度正当性的。1957年6月26日出台的刑法草案第22稿规定：“事前没有通谋，事后隐藏犯罪分子或者为犯罪分子毁灭、隐藏罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役，事后隐藏反革命分子或者为反革命分子毁灭、隐藏罪证的，处3年以上10年以下有期徒刑。国家工作人员犯前款罪的，从重处罚。直系亲属、配偶或者在一个家庭共同生活过的亲属，犯第1款罪的，可以减轻或者免除处罚。”就此看来，一些学者所谓的建国后“亲亲相隐”制度被视为“封建遗毒”“彻底扫进了历史垃圾堆”的说法是有失偏颇的。2012年修改的刑诉法第十八条第一款明确规定不得强制被告人近亲属出庭作证。这样的规定说明“亲亲相隐”制度已经开始在程序法中慢慢地恢复。

　　【本文系作者主持的西北政法大学2023年度研究生教育教学改革研究项目“知识转型时代‘期待可能性’专题的授课技巧——以传统容隐文化为切入点的展开”（项目编号：YJWH200308），2023年西北政法大学本科教育教学改革研究项目“知识转型时代《刑法学》教学内容的守正与创新——以建构中国法学自主知识体系为背景的展开”(项目编号：XJYB202328)的阶段性研究成果】

　　（作者单位：西北政法大学刑事法学院）