【摘要】“亲亲相隐”是我国古代一项道德原则与法律制度，笔者将从其历史进行考察分析，探究其存在的积极价值，同时针对我国法学领域对“亲亲相隐”的否定态度，阐释其并不必然与现代法治精神相违背的原因，并鉴于此阐明“亲亲相隐”是符合现代刑法价值观的，在刑事法律中适当引入“亲亲相隐”原则是有其合理性及进步意义的。

　　【关键词】刑法价值； 亲亲相隐 ；制度构建

　　“亲亲相隐”，是人们熟知的中国法律传统中的一项制度。过去我们常常认为它是中国封建法制中的糟粕，被弃置一边，其实这是一种误解。事实上，从古代到近代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着“亲亲相隐”之类的规定，理论与实践一直在证明着一个不为人们重视的真理——“亲亲相隐”不但不与现代刑法价值观相违背，相反他们在内涵上是融通一致的。本文拟从四个部分来分析“亲亲相隐”符合刑法价值观的理由。以此希冀对“容隐”制度刑法化的研究起到抛砖引玉的作用。

　　一、“亲亲相隐”制度的历史渊源

　　“亲亲相隐”制度在我国建国前一直都是存在的。它既是一条重要的道德规范，也是一条重要的法律准则。这一刑罚原则，来源于儒家的伦理道德观念。孔子明确主张：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”及至汉宣帝时下诏：“自今子首匿父母妻匿夫，孙匿大夫墓，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻。大父母匿孙，殊死，皆上请廷尉以闻。”这一诏令首次从人类亲情出发解释“容隐”制度的立法理由。唐律对于“容隐”制度作了详尽的规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论……其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。 到明清时代，“容隐”扩大到五服亲属，如岳丈和女婿亦可以相为隐；还扩大到雇工。如《明律》规定：“凡同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为“容隐”，奴婢、雇工人为家长隐者皆勿论。若漏泄其事者，及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。其小功以下相容隐，及漏泄其事，减凡人三等，无服之亲减一等。”从清末变法至民国末期，不足半个世纪，大规模的法制改革使长期形成的中华法系诸特征大多消失，唯独容隐制几经改造后保留了下来。唯一例外的是金律不适用亲属相隐的原则，亲属之间可以互相告发。之所以如此，固然和女真人相对平等的传统有关，更重要的是在政治斗争尖锐激烈的金巢，通过允许卑贱告诉尊长，以消除威胁皇权反叛国家的种种隐患。但是为了维护统治阶级的利益，历代法律对于“亲亲相隐”，均规定了一些不适用的情况：第一，自汉至明清，几乎都规定了谋反、谋大逆、谋叛等国事罪不准相隐。如唐律规定：谋反及大逆“密告随近官司，不告者，绞。”其目的在于“亲亲相容隐”原则的实行必须服从于皇权和封建统治的根本利益。第二，亲属相犯并听告。明律在唐律基础上规定得更明确：“及嫡母、继母、慈母、所生母，杀其父，若所养父母杀其所生父母，及被期亲以下尊长侵夺财产，或殴伤其身，应自理诉者，并听告。不在干名犯义之限。”　　　

　　“亲亲相隐”制度并、不是中国的特产，在西方历史上早有萌芽。古希腊有无容隐之法，未见记载。但是“容隐”观念是有的。《理想国》曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨；至于不公正者，其情形则恰与此相反。”这反映古时希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过之观念。古罗马中关于亲属容隐的规定甚多。一时家属（子）不得告发家长对己私犯（帝政时代以后，允许在特殊情况下申请准许控告严重的侵害）；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼”。欧洲中世纪时期，法律系统相对来说比较紊乱，这和这个时期的政治特点相吻合，对当时的法律现象做出简单的断语是比较困难的，中世纪的教会法是否允许“容隐”制的存在，未见记载，但也不由此排除在当时的司法实践中，“容隐”制就不存在。随着人们认识的深化和人权保障的客观需要，“相隐”的范围呈现出不断扩大的趋势。如“法国《刑事诉讼法典》第335条规定；《意大利刑事诉讼法典》第199条规定（主要是近亲属的回避权）；《德国刑事诉讼法典》第52条（因个人原因的拒绝作证权）第一款规定；日本刑事诉讼法第147条（近亲者的刑事责任与证言拒绝权）的规定；新西兰证据法典的第六条、美国加州证据法典的第971条也作了类似规定。”西方近现代法律中的“容隐”制度注重保护个人的权利，崇尚平等，反对株连或变相株连，这表现在以下四个方面：第一，取消了为亲属容隐的义务性规定。第二，与此相关，规定近亲属有拒绝作证的权利。第三，规定司法官有义务保护证人此种权利，防止司法专横和变相株连。第四，没有容隐方面不平等的规定。西方近现代关于“容隐”的上述规定，显然与资产阶级革命主张自由、平等，反对专制等要求密切联系在一起。

　　通过以上的考察我们可以看到，法律中的“亲亲相隐”制度，不是某一国家或民族文化传统中的特有现象，不是人类历史进程中某一阶段的特有现象，也不与特定的社会制度共存亡，他之所以在人类社会进化的过程中得以流传繁衍是与它自身的有效作用分不开的，这种价值的有效性表现在多个方面，时至现代法制文明社会我们不能因为其具有封建糟粕性而一概拒绝于法律大门之外。

　　二、刑法价值与“亲亲相隐”制度的暗合

　　刑法的价值从本质上来讲与亲亲相隐原则并不排斥，相反亲亲相隐原则与刑法所追求的价值是相吻合的。新中国建立之后，废除容隐制的规定是同我国的主流意识形态对儒家学说持批判、排斥态度息息相关的。在当时特定的历史条件下它是有积极意义的；但是对于“亲亲相隐”这已延续了几千年的司法制度，我们应该采取批判继承的方式，而不应该将其全面的否定。

　　“亲亲相隐”制度充分体现了对人性的呵护与关怀，有着深刻的人性基础。刑法追求的价值不外乎满足人们的需求。人之所以区别于别动物，之所以能动的制定法律来规范人们的行为，归根到底是为了满足人类本性的需要，也即刑法所追求的——公平、效益、自由、安全等等。“亲亲相隐”明显是对国家的无限权力作了一些限制，使国家的司法权力在家庭前不得不止步。司法权力受到限制的另一面就是公民的权利自由得到了扩张，刑法不仅仅是保障被告的权利和自由，更为重要的是保护其他社会公民的权利。法律不能脱离人类社会而存在，对此，马克思主义经典作家早有论述：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”既然现阶段社会公众对儒家伦理法的“容隐原则”持认同的心理，那么，立法者就不能脱离这一实际情况而把法律定位在“圣人规则”的层面。以圣人的标准要求每一个公民为了国家和社会的利益而完全抛开个人私欲（包括亲情），恐怕不太符合当前社会的伦理道德。一个没有伦理道德的法律，能是我们去追求的吗？

　　社会主义的“国家本位观”使长期以来我们对刑法功能的认识产生了偏差。按照刑法理论的通说，刑法具有两大功能：即刑法的保护功能和刑法的保障功能。所谓刑法的保护功能，是指制定刑法的主要目的在于惩罚犯罪，保护人民，即保护公民和社会不受犯罪的侵害。刑法的保障功能是指刑法具有保障公民不受刑罚权非法侵害的功能。拉德布鲁赫（德）在其所著的《法学导论》一书中，对刑法的两大功能曾有精辟的论述，他说：“自从刑法存在、国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）”。然而，在我国，建国以来由于受“国家利益至上”的观念所支配，致使我们对刑法功能的认识产生了偏差，不适当地强调了刑法的社会保护功能，把刑法视之为“刀把子”，而忽视了刑法的人权保障功能。刑法所要实现的价值最为重要的是公民的人权得以保障，公平、自由是人权的应有含义，刑法价值、人权、亲亲相隐原则内在追寻的是同一的而不是排斥的。

　　“亲亲相隐”制度符合效益原则。效益成为法律价值之一，它既包括物质效益，也涵盖了精神效益。在不与法的根本价值相冲突的前提下，若能以最小的投入获取最大收益或最优的结果，我们没有理由不加以追求。

　　“亲亲相隐”制度符合自由原则。这里的自由更多地体现在“亲亲相隐”制度有效地维护了社会秩序与安全。“亲亲相隐”制度，给予人性极大的关怀，但是统治者不可能仅仅出于此种考虑而将亲亲相隐构筑成法律制度，在此之外，定然有更大的利益驱动。这就是维护统治利益的需要。“亲亲相隐”所包含的温情中，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。也只有国家和社会秩序稳定，人们才能在一个稳定的环境中享受自由。刑法价值所追求的自由在“亲亲相隐”的和睦家庭环境中得以实现。历史与国外使得“亲亲相隐”制度法律化，当然是由后一利益所决定的。在这里，个人、家庭与国家之间，各取所需，但各有不同的利益，在亲亲相隐之中，却得到了充分的保护，达成了和谐与一致。

　　“亲亲相隐”制度符合公正原则。前已述及公正有着多重含义，公正其应有的含义之一就是法律不强人所难。“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，与此，也足见法的贯彻与执行的重要性。因此，立法者在制定法律或制度设计之时，不得不考虑其现实可行性。法律只要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。借用刑法学上的术语，也就是无“期待可能性”。刑法作追求的自由价值也就无从实现。强迫父亲出庭作证是否符合道德正义的原则，是值得我们考虑的。刑法价值里的公正原则包含着道德正义是不容置疑的。亲情和血缘是家庭的基础，维护他们不受到伤害是每个人的一项基本权利，也是法律必须加以保护的。“儿子”犯了罪，对他进行处罚是符合正义原则的，但是我们没有权力要父亲为了受害者利益将“儿子”绳之以法，因为对父亲来说，它本身也是受害者——它原有的家庭完整遭到了破坏。我们没有权力强制性的要求同为受害者的父亲再去做一些有害于父子亲情的事情。罗尔斯在其《正义论》的开篇就指出：“某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义保障的权力决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。 ”

　　实现刑法价值的前提条件之一是行为的可罚性。那么“容隐”行为是否具有可罚性呢？就笔者看来“容隐”行为是不具有可罚性的。一是因为行为人不具备主观恶性。他的“相隐”行为，仅是为了帮助亲属脱逃惩罚，他本人并没有伤害其他任何人的主观意识。二是行为人的这种行为不具有再犯可能性。因为他的“相隐”行为，是和亲属的犯罪行为联系在一起的；没有亲属的犯罪行为，就不会有他的“相隐”行为。在这里，他是一个被动者，而不是一个主动者。我们不能因为他的行为在客观上有一定的社会危害性（妨害了我国现行的司法制度），就对他进行处罚，这样，我们难免有客观归罪的嫌疑。而且，对于他的这种“相隐”行为的认可，也是能够得到广大人民包括受害者的理解的，这符合中国人传统的价值观念。马克思曾经说过，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅在表述法律，他把精神关系的内在法律表现在有意识的现行法律中。”对于一个能为广大人民普遍接受的行为，我们还有必要运用刑罚这一最严厉的方式进行惩罚吗？

　　综上所述，“亲亲相隐”原则在实质上并不违背刑法所追求的价值，我们应该取其合理内核，为现代刑法价值观增添新的一维。

　　三、“亲亲相隐”制度在刑法中的建构

　　“亲亲相隐”无疑是符合人性的，也是符合现代刑法价值观的。各国立法规定的“亲亲相隐”制度表明，“亲亲相隐”有其法律化的空间。现行《法国形似诉讼法典》第335条、1994年《德国刑事诉讼法典》第52条、1988年《意大利刑事诉讼法典》第199条都有拒绝作证权方面的规定。原东欧一些社会主义国家也有上述规定。其实，我国现行法律也有“亲亲相隐”的痕迹，如我国刑事诉讼法规定了近亲属一定的诉讼地位，即承认了其与犯罪利益的共同；我国刑法中的“告诉才处理”也是对犯罪的“容隐”和对近亲属“容隐权”的尊重；而回避制度则是对司法人员、翻译人员、鉴定人员“容隐权”的限制。这些都说明“亲亲相隐”在我国已在某些范围内合法存在。

　　我们不妨借鉴我国历史上的“亲亲相隐”原则与西方法律对“容隐权”的规定来构建符合我国国情的“亲亲相隐”制度。在构建的过程中必须考虑“亲亲相隐”在司法实践当中的效力。 笔者认为，在我国如果要实行“亲亲相隐”，首先要做到的是立法的严格、明确。

　　首先，在现行刑法中增加“容隐权”的规定，改容隐义务为容隐权利。立法者必须明确规定“亲亲”指什么，即“相隐”的主体范围要明确。对于此项的规定可以直接适用刑事诉讼法第82条限定的10种人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系亲属，以利于实体法与程序法的衔接。

　　其次，允许“相隐”的层次。如在我国拒绝出庭作证不构成犯罪，但是窝藏、包庇、作伪证刑法就有相关惩罚的规定，究竟能“相隐”到什么程度，也应该有所限制。另外，在“相隐”认定情况中要考虑亲属是否是共同犯罪人，这在实践中尤为重要。最后，允许“相隐”的犯罪的种类。明确什么犯罪能“隐”，什么犯罪不允许“相隐”。例如，中国古代的容隐制度中曾列举谋反，大逆等罪行不容相隐。 在前资本主义时代，西方国家也有“国事重罪不得隐匿”的规定，但是近代以来，西方法律基本上取消了此项限制。如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》等均无国事罪不得隐匿的规定。考虑到我国实际情况，鉴于现阶段死刑等重刑罚还予以保留的情况下，防止刑法规定脱节，国事罪等重罪不能包含在“容隐”之内。

　　再次，必须对亲属作证问题做出规定。1988年《意大利刑事诉讼法典》第199条规定：近亲属可以拒绝作证，即使自愿作证也有权不宣誓但保证词为无伪；证人可以决绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题。与拒绝作证权相关，欧陆法律一般同时规定：司法官有义务保护证人的此种权利，防止司法专横和变相株连。如《德国刑事诉讼法典》第68条、《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。针对法官设定的此项义务，无疑是对证人权力的有力保障。鉴于我国法律对证人作证问题规定甚少的情况，笔者建议在修订《刑事诉讼法》或者作出司法解释的时候，对证人作证问题作详细的规定，并借鉴上述资本主义国家法律的规定，对亲属作证问题做出相应的明确规定。

　　最后，取消不平等规定。罗马法格外强调家子为家父隐罪，而且子告父在任何情况下丧失继承权，而父只有高发犯有应处死刑的重罪时，才丧失对子的继承权。在平等观念深入人心的现代社会，当然不能如此规定。同时也不能在近亲属内区分因亲属之别而行使容隐形为的法律后果，而且，“家长权”的观念也应摒弃。

　　在我国尚未从立法上确立此制度之前，笔者认为，公检法机关在工作过程中，应尽量避免侵犯这项尚未法律所明示的权利，这将会取得人民群众对公检法机关更多的支持，也更能提高法自身的威信和价值，使法更有利于维护正常的家庭稳定和社会秩序，赋予法律以真情！只有如此，才体现能使民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，国家才能长治久安，刑法价值才能得以体现。

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作者单位：北京市房山区人民检察院