【摘要】亲亲相隐制度作为我国古代法律中的一种古老制度，其内涵和外延都极其丰富。该制度的“亲”字含义源远流长，背后都隐含着深厚的法文化。古代“亲”字表达了两层含义，即血亲关系和等级关系，而这两层含义里又是当时社会结构及社会文化当然产物，最终又推动了亲亲相隐制度的产生及变化发展　　

　 【关键字】亲亲相隐制度　法文化　亲亲关系　尊尊关系

　　“亲亲相隐”（有时又称为“亲亲得相容隐”、“亲亲得相首匿”）是中国古代刑法中一项非常重要的原则和制度，它赋予一定范围内的亲属相互隐匿犯罪的权利，并且，它还是一项法定义务，如果相互之间应该隐匿犯罪的亲属进行告发则告发者将被施以处罚。20世纪80年代开始，中国学术界逐渐对传统法律文化资源进行重新审视，不断从新的视角，以更为科学的方法来开掘传统法律文化资源的真实价值，其中有不少曾被视为封建余毒的优秀文化与制度资源得到了正名。但作为中国传统法律文化和法律制度有机组成部分的亲属容隐制度，却似乎没有得到深入研究。就相关资料来看，学界对亲属容隐制度的研究主要集中在两大方面：一是从现代法学的视角来研究亲属容隐制度的合理性及其现代意义；二是从哲学与伦理学的视角研究亲属容隐制度的相关属性。这两方面的研究均取得了不少优秀的研究成果，值得参考和借鉴，但也有个共同的弊病：脱离了具体的历史情境，而且在没有相关基础性研究的支撑下作出阐释，未免有空疏之嫌。其中关于亲亲相隐制度中“亲”的含义变化就没有给予充分的认识，鉴于此，笔者欲从历史文献中考证亲亲相隐制度中“亲”的含义变化及其所处历史背景和原因，并提出自己的见解。

　　一、“亲”字的古义考求

　　亲，《说文解字》卷八解，至也，从見从亲聲。至，《说文解字》卷十二解，鳥飛从高下至地也。从一，一猶地也。象形。不，上去；而至，下來也。凡至之屬皆从至。见，《说文解字》卷八解，視也。从儿从目。凡見之屬皆从見。从至字来解，则亲有依附的意思。至从一，一表示大地。《易经》中地表阴，与阳相对，阴附阳，因而亲有依附之意。从见字来解，儿所目及之人，必先为母。儿依附于母，也有依附的意思。至亲，即是最亲之人。现代所说的至亲一般就是指父母了。我国著名刑法学家蔡枢衡先生在其《中国刑法史》一书中就提到“不论男系或女系，子女都是父母的延续和发展：父母是原因，子女是结果。这种因果联系，古人名为亲续”。[①]同时，他还用训诂学方法对亲字进行细致的考察。《集韵。真韵》：“儭，父母称，通作亲。”《释名。释亲属》：“亲，衬也，言相隐衬。”（儭误作衬）《集韵。真韵》：“隐，据也。”《国语。晋语》注：“据，居也。”《战国策。齐策》注：“据处也。” 因此，隐有居住的意思。对于夫妻来说，就是同居。蔡先生认为古语中儭有互相补充、互相发明的二义。其一是充塞洞穴。《广雅。释言》：“儭，仞也。”《小尔雅。广诂》：“牣，塞也。”（仞与牣通）可见仞就是儭，即塞满洞穴。另一义则是来回动而不定。《说文解字》卷八：“儭，至也。”《国语。楚语》注：“至，通也。”《释名。释言语》：“通、洞也。”而洞、挏同音，洞借挏，通借洞，通、洞都是挏的借字。《集韵。东韵》：“挏，推复引也。”这与《易。系辞》中：“推而行之谓之通”，“往来不穷谓之通”，均有互相发明的意思，也就是男女之间性交的意思。隐儭的含义就是同居而性交，这正是夫妻之间不同于一般人的特点，也就是子女产生的的原因。所以父母为儭。可见，蔡先生的训诂学分析与前述的《说文解字》得出的结论不谋而合，亲最早就是指父母，夫妻之间的血亲和姻亲关系。而肯定父母、子女的血亲关系，古人称为亲亲。亲亲制度的产生，是为了便利辨别血统亲疏，从而限制氏族部落内部血亲通婚，杜绝出现“男女同姓，其生不蕃”的现象出现。

　　父母、子女自然联系无穷尽，但是亲亲制度却因时代不同而各异。《礼记。丧服小记》：“亲亲以三为五，以五为九。上杀、下杀、旁杀，而亲毕矣。”这段的意思是：亲亲的范围，最初只限于父、子、孙三代。后扩大到五代，包括祖、父、自身、子、孙。最后改为九代，即高祖、曾祖、祖、父、自身、子、孙、曾孙、玄孙。九代之外，无论直系、旁系，都不属于亲续范围。但由于每个男性都有父、母、妻，因而并不排除出现父族、母族和妻族三者的亲属关系。以三代为亲时，父族、母族和妻族共为三族；在以五代为亲范围时，父族四代、母族三代、妻族二代，共九代；而以九代为亲时，则和自己有亲属关系的就不止九代了。又由于存在直系和旁系等错综复杂的关系，所以古人创造了五服制度即斩衰、齐衰、小功、大功和缌麻来表示亲疏远近。《礼记。丧服小记》：“亲亲、尊尊、长长、男女有别，人道之大者也。”这种亲疏有别的制度必然与忠君爱国联系起来，又体现了以家天下为统治基础的统治者共同利益。所以蔡枢衡先生说道：“尽管从黄帝到清末出现了数不清的改朝换代，而且变革过所有制，但却不曾损害亲亲、尊尊、长长、男女有别制度的毫毛，因而能在最大限度内维系君主专制制度的存在。”[②]亲亲制度与尊尊制度的政治联姻在《礼记。大传》中体现得尤为明显：“人道亲亲也，亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安，庶民安故财用足，财用足故百志成，百志成故礼俗刑，礼俗刑然后乐。”

　　由此可见，亲在古代中存在两层意义：一层是辨别血统，从而保障后代繁衍；另一层即是辨别亲疏，形成社会交往便利。其中第一层意义可以认为是自然意义上的，从动物到人发展中所带来的。这一制度的确立最终使人区别于动物，高于动物，保障了人在自然界的统治地位。第二层意义可以认为是社会意义上的，人由分散杂居到合群形成部落最终形成社会、国家，都有赖于这一制度的确立。无论从世界史学还是人类学来观察，都不难发现，以亲疏来定等级都是人类历史必然的产物。

　　二、亲亲相隐制度之“亲”的源流

　　诚如“亲”字本身的含义变化一样，亲亲相隐制度也有其发端和发展的过程。亲亲相隐制度首先是由一种伦理或者法律思想演变而最终成为一种法律制度的，因此该制度中的“亲”字含义就会随着制度本身的发展而范围有所不同，甚至会有别于作为一个汉字的一般含义，而具有了专业术语的味道。这个字的含义区别于古义也是由于其处的伦理及法律语境所造就的。

　　《国语》载：卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”周襄王此话已经包含有“亲亲相隐”之理念，但强调的是父子、君臣之间的上下等级关系。然而首先直接提出父子应该相隐的是先秦儒家代表人物孔子。《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣’。”孟子继承了孔子的思想并对孔子的“父子相隐”进行了进一步的论证，《孟子·尽心上》中记载：“桃应问曰：‘舜为天下，皋陶为士，警雯杀人，则如之何’？孟子曰：‘执之而己亦’。‘然则舜不禁与’？曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也’。‘然则舜如之何’？曰：‘舜视弃天下如敝展，窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐而忘天下。’”由此可见，先秦时期只是提出了亲亲相隐的伦理原则，而并没有形成法律制度，而且这种伦理原则也仅仅停留于父子之间。那么这里的“亲”的范围就只能包括父子了。

　　关于亲亲相隐制度最早何时纳入法律规范，在学界是有争议的。其中存在三种观点：观点一：出自秦律说。持此观点者以范忠信教授为代表。观点二：出自《二年律令》说。观点三：汉宣帝地节四年（公元前66 年）说。观点一是没有区分亲属相犯与亲属相隐的区别；观点二的持有者引用《二年律令》中的记载来说明：夫有罪，妻告之，除于收及论；妻有罪、夫告之、亦除其夫罪。（《收律》第一七六简）；“盗铸钱及佐者，弃市。同居不告，赎耐。”（《钱律》第二零一简）；子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。（《告律》第一三三简）[③]但是，这三条并不能够证明其含有亲亲相隐的本意。第一条恰恰是鼓励夫妻相告，免于连坐的例证；第二条中的同居应该指代的是父母妻子儿女之外的亲属。根据这条的意思，应该理解为偷盗钱财的，父母妻子儿女连坐，而其他亲属处予耐刑。第三条就更不能论证了，因为这条跟观点一所提出的“非公室告”是一样的效果，没有区分亲属相犯与亲属相隐。事实上，从当时的历史背景来看，亲亲相隐制度也不可能出现于《二年律令》当中。其原因在于《二年律令》制定于吕后二年，而当时的汉初在政治上主张的是道家“无为而治”的思想，在法律上基本是“汉承亲制”，体现儒家思想的亲亲相隐自然是难以立足的。因此，笔者赞同通说所言的，亲亲相隐制度入律于汉宣帝地节四年。汉宣帝地节四年夏五月（公元前66年）的诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此处“亲”的范围就由父子扩大到了父母子女夫妻之间，因而其含义开始脱离古义中的亲亲关系，而进入了亲属领域。但此时的等级还是很明显，强调的是子、妻、孙对父母、夫及大父母的绝对隐匿的权利，而相反则受到限制。自汉开先河以来，魏晋南北朝对亲亲相隐制度加以沿袭，但并没有多大的发展，“亲”的范围也与汉时相当。只在北魏律中出现“子告父母、祖父母者死”的条文，从而开始了不许告发有罪尊长规定。这点表明，至少对卑幼来说，容隐由权利变为了义务。

　　但是到了唐代，法律制度得到极大的完善，达到中国封建时代的顶峰。亲亲相隐制度的“亲”范围越来越宽泛，并且亲属相隐也逐渐由一种权利变成一种义务。《唐律疏议·名例律》：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏落其率及披语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”此处同居是指共有财产并同住一起的人，包括不同籍及无血亲关系的人在内。[④]此外《唐律》又在具体的条文从各方面规定了亲亲相隐制度，主要有以下几个方面：（1）不得强迫作证方面，《唐律》有卷29《断狱》“聚众证定罪”条作了规定；（2）不允许告发有罪亲属方面，《唐律》有卷1《名例》“十恶”条，卷5《名例》“犯罪未发自首”条，卷23《斗讼》“告祖父告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母及大功、小功细麻尊长，违者无论实母父母”条，卷24《斗讼》“告期亲尊长”条，卷23《斗讼》“诬告人流罪以下引虚”条，卷24《斗讼》“告缌麻卑幼”条，卷17《贼盗》“亲属为人杀私和”条；（3）藏匿、帮助有罪亲属逃脱方面，《唐律》有卷28《捕亡》“知情藏匿罪人”条，卷29《断狱》“与囚金刃等物”条，卷28《捕亡》“捕罪人漏露其事”条；（4）不得捕格犯罪亲属方面，《唐律》有卷5《名例》“犯罪共亡捕首”条，卷28《捕亡》“不言请辄捕”条，卷5《名例》“犯罪未发自首”条。从这些规定可以看出，唐代亲亲相隐制度中“亲”的特点有：第一，范围较前代都宽泛，不同于前代的是“亲”的范围不仅超出古义中的血亲和姻亲关系，还包括了共同财产一同居住但不同籍及无血亲关系的人在内。第二，亲属之间相隐不仅是一种权利，而完全变成一种义务，若不加相隐则可能导致刑罚加身。但这里要特别强调的两个例外即是对于犯谋叛以上的无论亲属关系如何亲密都不得相隐以及部曲、奴婢与主人的容隐只是单向的。第三，亲属相隐的对象不仅有亲属，甚至扩大到其亲属的同案犯，这点是唐代亲亲相隐制度的一个创举。《唐律疏议》卷28《捕亡》“知情藏匿罪人”条疏议：“假有大功之亲共人行盗，事发被追，俱来藏匿，若纠其徒侣，亲罪即彰，恐相连累，故并不与罪。小功以下，亦同减例.……今匿小功、鳃麻之侣，亦准此例减之，总减罪人罪四等。”

　　由于唐朝是封建社会的巅峰，“亲亲相隐”原则也已经达到成熟和完备，致使以后的宋元明清各代很难有所超越。所以，自唐以后的各朝各代基本上都承袭着唐朝关于亲属容隐制度的规定。《宋刑统》中有关亲亲相隐的条文、律文、疏议、问答几乎全文照抄《唐律》的规定，即使有变动也不过是各条目的位置不同而已。元明清三朝也是在沿袭《唐律》的基础之上略加变化而成，这些变化主要是随着社会的发展而出现的：首先，在容隐的范围上有所扩大，将以前没有纳入的岳父母及女婿也包括在内，并规定雇工有为雇主容隐的义务；其次，除了有关谋反以上国事重罪不得隐匿之外，明清律又增加了“窝藏奸细”的犯罪也不允许容隐，并且取消了《唐律》中关于隐匿犯罪亲属之同案犯不受罚的规定。[⑤]

　　以上对各个时代亲亲相隐中“亲”的内涵分析，不难看出“亲”的范围明显是超出其古义的范围，而亲亲之间相隐的对象也有所变化。这都是亲亲相隐制度本身所蕴含的法文化底蕴使然。

　　三、亲亲相隐制度之“亲”的法文化意蕴

　　亲亲相隐制度的“亲”之内涵固然也应当发端于其古义原有含义，但作为古代法律中的一种特殊制度而言，其“亲”的内核和外延又随着社会发展和政治需要而变迁。因而不论是作为一种法律思想，还是作为法律规范本身纳入法典，其“亲”的范围都与上述分析的古义有不同之处。至少可以说，亲亲相隐本身就是从一种社会性的伦理而展开的，故而这里的“亲”就不再是侧重于自然意义上的含义了，而一开始就是社会意义的含义。但即便是社会意义的理解，它一开始就与政治具有着千丝万缕的联系，而不仅仅是家庭或宗族乃至社会交往中的亲亲制度了。

　　前述“亲”的古义时已经提到“亲”的两层意义。人是居于血缘关系，而引发出本能的亲属之爱；又由于亲属关系有亲疏之分，才导致人在处理人际关系时采取的态度不同。中国儒家正统伦理学说认为:“仁者人也，亲亲为大”。“孩提之童，无不知爱其亲也：及其长也，无不知敬其兄也”，亲亲乃天性也。[⑥]中国社会以此伦理为基础形成了差序格局的社会结构，这种结构正如费孝通先生在其《乡土中国》中所描述的那样：“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好象把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系....我们社会中最重要的亲属关系就是这种丢石头形成同心圆波纹的性质。亲属关系是根据生育和婚姻事实所发生的社会关系。从生育和婚姻所结成的网络，可以一直推出去包括无穷的人，过去的、现在的、和未来的人物。”[⑦]与其说儒家思想造就了亲亲相隐的原则，倒不如说是中国自古以来亲亲的传统成就了儒家学说，儒家不过是顺从了亲的源流，而又把“亲”推向了另一个制度即“尊尊制度”。正因为“亲”有亲疏之别，所以才需要对不同人采取不同的尊从态度，父慈子孝，弟悌兄友，夫妻和睦就是这一亲疏的体现。而当亲亲制度从家庭走向国家时，就存在一个君臣的关系问题。《说文解字》：“君，尊也。”“宗，尊。”这说明君本来也属于宗族一员，君王在家族是一家之主，那么引申到国家中则是一国之主。儒家的功绩就在于把亲亲与尊尊融合起来，他们在“亲”的基础上提出了“孝”和“忠”的概念。在家庭里，百善孝为先，而在国家里，忠孝不能两全时，孝让位于忠。孔子在“直躬之直”的辩论中对直躬告父的行为大加斥责的同时，却又对晋国叔向杀其徇私枉法的弟弟叔鱼大加赞赏道：“叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之恶，不为末减，日义也夫，可谓直矣。”这里孔子所说的“直”并不前后矛盾，前一个不“直”是因为不孝，而后一个“直”是因为忠君，而不论是孝还是忠都必须是符合礼的等级秩序，否则为不忠不孝。因而直躬即使是在父亲被判死罪后主动代其父受刑，也仍不能认为是“直”和“孝”的。儒家把忠与孝联系起来，将孝徳视为对上忠诚的基础，使亲子之孝与政治上的忠开始发生联系。政治关系中融进了血缘关系，就导致政治与宗法合一。忠、孝的联合统治是宗法伦理、宗法政治发展的必然结果，实际上也是全部宗法思想的最高目的，而忠、孝归根到底还是亲疏有别，贵贱有序的体现。儒家的这种社会管理方式，既顺应了“亲”本身历史沿革，又符合了统治者统治的需求，因而到后来发展为既是权利又是义务的亲亲相隐制度便成为必然。

　　注释

[①]蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年，第17页。

[②]蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第20页。

[③]金勇：《“亲亲相隐”法律化始于<二年律令>》，《天中学刊》2008年第3期，第27页。

[④]钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社2007年版，第61页。

[⑤]熊丹丹：《论“亲亲相隐”原则的合理性及其借鉴——以窝藏、包庇罪为例》，南昌大学硕士研究生学位论文2008年，第7页。

[⑥]焦彤：《古代容隐制引发的法律思考——亲属证人特权之历史分析研究》，中国政法大学硕士研究生学位论文2007年，第19页。

[⑦]费孝通：《乡土中国》，江苏文艺出版社2007年，第10页。

　　（作者单位：江西省石城县人民法院 ）