为减轻资金压力、转移经营风险，在建设工程分包领域中，承包人往往在合同中设立“背靠背”条款，约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件。简单地说，就是以发包人付款作为承包人向分包人付款前提条件的条款。

　　那么，合同约定了“背靠背”条款，若发包人未付款，总承包人是否就能以此拒付分包人相应工程款呢？近日，福建省厦门市同安区人民法院就审理了一起涉及“背靠背”条款的建设工程分包合同纠纷。

　　发包人K公司作为甲方，与承包人A公司作为乙方签订一份《某项目一期土建及安装工程总承包施工合同》，该合同约定：总造价暂定5000万元；甲方同意分包的工程包含：室外景观绿化工程、室外路灯照明系统工程等，合同还对竣工验收结算程序进行约定。

　　之后，A公司作为甲方与B公司作为乙方签订《园林景观工程施工专业分包协议》，约定A公司将该项目园林景观工程分包给B公司组织施工。协议约定工程价款及结算方式：1.工程暂定金额300万元，工程总价以建设单位最终结算金额为准；2.甲方收到建设单位拨付工程款，且乙方向甲方提供增值税专用发票七天内，甲方付款给乙方。同时，协议约定未尽事宜参照上述A公司与K公司签订的总承包施工合同执行。B公司收到首笔工程款150万元。

　　然而，B公司完工交付工程并提交竣工结算相关材料，因就工程价款存在争议，在之后的近三年里，K公司未再付款，A公司也以此抗辩拒绝向B公司支付工程尾款。B公司诉至法院，要求A公司与K公司支付剩余工程款。

　　经B公司申请，同安法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定结果为案涉园林景观工程造价为259万元。

　　同安法院经审理认为，关于工程总价，分包合同虽约定工程量应以K公司审核确定为准，但案涉工程已竣工，工程款因存在争议而未能进行结算。在各方均不让步情况下，存在结算僵局，结算结果只能通过第三方鉴定而产生，法院依法认定案涉工程造价为259万元。

　　关于A公司付款义务，合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定A公司在收到K公司支付的款项后，才具备支付条件，但依据诚实信用原则和权利义务对等原则，A公司负有积极向K公司主张工程款之义务，以确保其与B公司之间的合同得以履行。案涉工程早已完工并交付使用，合同约定的两年绿化养护期也已届满，然A公司作为总包方，在认为K公司未支付案涉工程剩余工程款的情况下，一直未与K公司推进案涉工程结算事宜，亦未向K公司提起诉讼主张案涉工程款。鉴于A公司在合理期限内怠于向K公司主张案涉工程款，故A公司再以此为由拒付剩余工程款，有违公平且理据不足，法院不予采纳。

　　综上，B公司要求A公司支付剩余工程款的诉讼请求，应得到支持。而K公司并非分包合同相对方，合同亦未约定K公司的付款义务，故B公司主张K公司直接向其付款，没有事实和法律依据，法院不予支持。

　　故判决A公司向B公司支付剩余工程款109万元，驳回了B公司的其他诉讼请求。

　　法官说法

　　在实践中，承包人设立“背靠背”条款的主要目的，是减轻资金压力、转移经营风险，将某些如完成审计、发包人付款等条件或者风险，通过分包合同传导至分包人，以此作为向分包方结算支付的条件，而分包人同意接受此约束也构成竞争优势。但因承包人与发包人之间的特殊关系，承包人是否履行资料提交、配合验收等义务，是否积极主张债权，对该条件的成就具有重大影响。若工程已竣工验收并交付使用，承包人怠于履行上述义务、恶意利用该条款逃避付款义务，或者出现发包人履行不能、承包人对发包人存在违约情形等阻碍条件成就的情况，基于诚信、公平原则，“背靠背”条款都不再是承包人拒付工程款的“挡箭牌”。

　　值得注意的是，为了保障中小企业公平参与市场竞争、维护中小企业合法权益，若该种情况发生在大型企业与中小企业合作中，根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

　　在不存在其他法定无效情形的情况下，法院尊重当事人意思自治，尊重这一行业惯例。但是，建议缔约双方进行平等、充分磋商，明确权利及义务，注意审查合同条款，避免因此产生纠纷。