开设赌场罪是指为赌博提供场所、空间、赌具，为赌客设定赌博规则、方式，帮助赌客进行资金结算等服务，组织招揽他人赌博的行为。在1997年刑法中，开设赌场是赌博罪的客观行为之一。开设赌场犯罪之中，行为人通过管理经营将“以人聚合”的零散聚赌转化为“场所聚合”的有组织性赌博活动，使得涉赌人员较多、赌资金额较大，其社会危害性比一般赌博犯罪更高，具有严厉惩治的必要性。故而，《刑法修正案（六）》将开设赌场行为单独设罪后设定两档法定刑，并将最高法定刑从三年有期徒刑提升为十年有期徒刑；《刑法修正案（十一）》又根据该类犯罪的新特点进一步调整法定刑，将第一档最高法定刑和第二档最低法定刑从三年有期徒刑提升为五年有期徒刑。

　　通常而言，在赌博犯罪之中，赌博罪和开设赌场罪分别针对不同程度的涉赌行为：赌博罪一般针对聚众赌博中的“赌头”和嗜赌成性、以赌博为业的“赌棍”，该类犯罪中赌博系因人聚合，具有偶发性，危害范围相对较小；而开设赌场罪则针对开设与经营赌场，将零散赌博行为转化为有组织性、持续性大范围赌博的赌场经营，该类犯罪中赌博系因场所聚合，参赌人员具有不特定性，社会危害范围更广。

　　司法实践中，由于缺乏专门司法解释对赌博罪与开设赌场罪进行明确界分，对开设赌场罪一定程度存在泛化适用的情形，甚至出现混淆提供日常娱乐场所与开设赌场罪的情况。因此，在开设赌场罪法定刑大幅度提高的背景之下，人民法院案例库入库参考案例《尉某平、贾某珍开设赌场准许撤回起诉案（入库编号：2024-181-286-001）》强调对开设赌场罪的适用应当坚持实质危害性判断的基本立场。细言之，对于赌博犯罪与群众文娱活动的界分，不能仅凭人数众多等单一特征认定开设赌场罪，而要结合涉案行为是否有经营性、组织性、控制性、规模性等特点，判断行为人对涉案赌博活动的管理程度是否较高、相关行为的社会危害性是否较大等，以准确界分罪与非罪。

　　首先，开设赌场应当具有经营性。行为人具有通过组织管理赌博活动并从中获利的目的。从立法沿革看，赌博罪明确规定了以营利为目的，开设赌场罪系从赌博罪中分离出来的行为，也应以营利为目的。从违法程度看，违法性及可责性较低的赌博行为要求以营利为目的，举轻以明重，违法性及可责性更高的开设赌场行为更需以营利为目的。从实践情况看，极少见到不以营利为目的的开设赌场行为。基于此，应当将开设赌场罪的主观目的限定为以营利为目的，且该赌场营利目的与正常经营活动的营利目的存在明显区别，其通常表现为通过组织或管理赌博行为，以抽头渔利等方式直接从组织或管理赌博活动中获利，该获利往往冠以“回佣”“水钱”“洗码费”“抽水”“窑花”等名义，具有隐蔽性、暴利性等特征。

　　本案中，被告人尉某平、贾某珍虽系无证经营棋牌室，但其是否有经营赌场的营利目的还需进一步审查判断。开设赌场中的营利目的系期望通过对赌博活动进行有组织的管理获得明显高于正常营业收入的不当利益，系直接从赌博的组织管理中获利。经查，上述被告人经营棋牌室在两个月之间的获利数额为3万元，扣除正常营业开销后，与本地其他棋牌室的正常收入大体相当，两名被告人的营利方式均为通过收取每位参与者50元台费，并没有从棋牌的组织管理活动中直接渔利，其收入也未明显超出正常营业收入的范畴，难以认定被告人具有“抽头渔利”等经营赌场的营利目的。

　　其次，开设赌场应当具有组织性。开设赌场罪中，各行为主体间往往分工明确，具备相对完整的组织构架。为了招揽赌客，将零散的赌博行为转化为有组织性的赌博活动，赌场经营者一般会形成相对明确的组织架构和人员分工，以此提升赌场运营的持续性、隐蔽性。从实践情况看，有人负责提供启动资金，有人负责管理赌博场所，有人负责记录结算赌资，有人负责揽客，有人负责望风等。有些赌场还会建立相对“规范”的经营制度和财务管理制度。正是由于这种组织性，才使得零散赌博行为不断蔓延、赌博规模不断扩大，其对社会的危害程度也不断提升，具有严厉惩治的必要性。

　　本案中，被告人尉某平、贾某珍经营的棋牌室中，并没有完整的组织构架，组织相对松散，各被告人之间的分工存在交叉。其经营活动中没有人出资做庄，没有人揽客望风，也没有人计分结算，行为人并未将棋牌室作为赌场经营，各行为人之间没有形成与赌博相关的经营和财物管理制度，涉案行为欠缺开设赌场罪所需要的组织性特征。

　　再次，开设赌场应当具有控制性。开设赌场的控制性主要体现为对赌博场所的管理和对赌博活动的控制。开设赌场行为一般有固定的场所或空间，以确保赌博活动顺利进行和持续开展。经营者对赌博活动的控制性，主要体现在由开设赌场的人决定在何地何时开展赌博，且赌场经营者参与制定赌博输赢规则和抽成比例等结算规则。具体来讲，开设赌场的行为人对赌博的场所具有所有权或者使用权，能够控制其所开设的赌场，对具体赌博活动有较强的管理权限，能够制定相关的入场、赌博、收费、结算等方式，能够对参与赌博的人数有所控制。

　　本案中，被告人尉某平、贾某珍经营的棋牌室虽有固定场所，但两名被告人并未参与棋牌规则的制定和对棋牌活动进行控制。比如，尉某平、贾某珍未制定具体的棋牌规则，也未获取除符合市场价标准的台费外的其他利润，仅为前来打麻将的客人提供饮水、保洁等服务。虽然尉某平、贾某珍有提供筹码的行为，但通过询问打牌人员可知，来该棋牌室打牌兑换筹码并非强制条件，没有形成相对固定和具有强制性的资金结算规则。并且，打牌结束后会按照筹码兑换数量全部退款给参与人。因此，上述被告人没有参与管理棋牌活动，也未制定与游戏方式或资金结算相关的规则，其对场所及打牌活动的控制程度较低。

　　最后，开设赌场应当具有规模性。开设赌场往往具有一定规模，系以赌场的持续经营来招揽赌客，赌场会向不特定人员开放，并且赌场运营也具有持续性与稳定性。赌场开设时间、地点会向不特定人群告知，只要在其经营时间内，赌博人员到场均可随时进行赌博活动。除此之外，赌场还会提供多样性的赌博方式，以此来招揽或吸引赌客。

　　本案中，行为人经营场所虽然固定，但其提供麻将机、麻将及筹码的行为与一般正常经营的棋牌室无异，涉案棋牌室中的顾客大多系参与玩麻将，输赢金额也较小，持续时间较短，难以认定两名被告人组织了相关人员持续进行具有一定规模的赌博行为。

　　综上，被告人尉某平、贾某珍无证经营棋牌室仅收取服务费而未抽头渔利的行为，不符合开设赌场罪的经营性、组织性、控制性、规模性等特点，尚不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不应以开设赌场罪论处。基于此，法院依法裁定准许检察机关撤回起诉。当然，就所涉行为实质而言，亦不符合赌博罪的构成要件，也不能以赌博罪论处。在此基础上，本参考案例的裁判要旨明确对于聚众赌博、开设赌场等赌博犯罪的认定应当坚持实质判断的立场，明确：“对于聚众赌博、开设赌场等刑事案件的办理，应当严格把握赌博犯罪与群众文娱活动的界限。根据有关司法解释的规定，对于不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。鉴此，对于无证经营棋牌室，仅收取正常服务费、未抽头渔利的行为，不应以赌博犯罪论处。”

　　（作者单位：最高人民法院研究室；河北省石家庄市长安区人民法院）