在连带或不真正连带债务中，债权人实体权利的实现取决于共同诉讼程序的选择，我国目前采固有必要共同诉讼和普通共同诉讼两分法。司法实践中，对于共同侵权采固有必要共同诉讼，但其他连带或不真正连带债务的诉讼程序，需要根据实体规范确定，以单独诉讼或者普通共同诉讼为原则，例外以不可分的共同债务成立连带责任的，为固有必要共同诉讼。笔者认为，可采用类似必要共同诉讼模式，在普通共同诉讼和必要共同诉讼之间构建缓冲地带，缓和固有必要共同诉讼的单一化所导致的诉讼程序紧张。

　　一、类似必要共同诉讼对固有必要共同诉讼的程序缓和

　　共同诉讼是将一方或双方为二人以上的主体纳入同一诉讼过程中，是诉的主体合并。民事诉讼法第五十五条规定了诉讼标的共同的必要共同诉讼和诉讼标的同一种类的普通共同诉讼两种类型。通说认为，该条中的必要共同诉讼指不可分之诉，当事人起诉时必须一并起诉或应诉，并没有选择的权利，同时结论必须合一确定，实则为固有必要共同诉讼；普通共同诉讼则需要当事人的同意，且需要分别作出裁判，裁判结果独立。实践中，为了简化个案审理程序，普通共同诉讼一般由当事人分别独立诉讼。标的同一的连带债务，应采取共同诉讼模式，而民事诉讼法仅规定固有必要共同诉讼，但民法典第一百七十八条和第五百一十八条赋予债权人对连带债务人的选择权。就此问题，多数学者主张，应当扩张解释必要共同诉讼，区分固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，固有必要共同诉讼必须一并起诉并合一确定判决；而类似必要共同诉讼指各人可以单独起诉或者被诉，但如果数人起诉或者被诉，则必须采用共同诉讼的形态，而且结论上应当合一确定，通说把此视为判决效力（既判力、对世效力）发生扩张的情形。类似必要共同诉讼的意义在于，缓解了固有必要共同诉讼要求所有共同诉讼人一并起诉、应诉的紧张关系。类似必要共同诉讼区分为原告型或被告型两种，被告型类似必要共同诉讼则不完全受制于实体法的明文规定，主要是因应纠纷一次性解决的需要而形成和不断扩大的，其主要存在于给付之诉领域。被告型类似必要共同诉讼如连带债务之诉，原告如果仅仅起诉其中部分被告，则其既判力不全面扩张于未实际参与诉讼的被告。

　　由此，类似必要共同诉讼和固有必要共同诉讼的产生取决于当事人的选择，当事人起诉时，可以选择仅起诉部分债务人，法院仅形式审查，进入审理阶段，如为固有必要共同诉讼，则法院应当向当事人释明追加，当事人不愿追加的，法院依职权释明弃权后果后作出裁判，并不必然要将全部债务人列为被告。换言之，尽管我国没有规定类似必要共同诉讼，但通过对必要共同诉讼程序的解释，实质上确立了类似必要共同诉讼程序规则。

　　二、类似必要共同诉讼在侵权之债连带债务中的适用

　　2020年修正的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第二条延续了原解释第五条的规定，共同侵权坚持固有必要共同诉讼模式，即必须一并起诉所有连带债务人，如被侵权人只起诉部分连带债务人，法院应追加其他债务人为被告。被侵权人诉讼中放弃对部分债务人的请求，其他共同侵权人对该侵权人的份额不承担责任。但该条规定与连带债务诉讼中债权人的选择权形式上相悖，有观点认为共同侵权债权人的选择权应在执行阶段行使。

　　部分学者亦不赞同该观点，因原侵权责任法第十三条规定，受害人可以向全部或部分连带责任人主张权利，民法典第一百七十八条、第五百一十八条同样作此规定。被侵权人对连带责任人行使选择权，实行当事人主义而不是职权主义。实体权利是当事人的权利，放弃权利的意思表示不得推定。虽然债权人享有程序选择权，但一旦选定为共同被告，结果必须合一确定，实为类似必要共同诉讼，也有观点认为是普通共同诉讼。无论如何，可能需要承担连带责任的复数侵权人存在多种情形，并非对所有此类情形提起诉讼都必须视为“绝对不可分”的固有必要共同诉讼。

　　共同侵权的连带责任形态较为复杂，在共同侵权人都可以查明的情形下，诉讼阶段采固有必要共同诉讼模式，对受害人的权利并无影响，也有利于纠纷的一次性解决。但对于共同侵权中部分侵权人不明的情况，存在无法追加所有被告的障碍。而共同侵权的诉讼标的同一，不同于普通共同诉讼，将必要共同诉讼扩张为固有和类似必要共同诉讼两种类型，并根据共同侵权的不同类型区分适用诉讼程序，是解决该问题的正当途径。对于民法典第一千一百六十七条至第一千一百六十九条规定的共同侵权或共同危险行为，一般适用固有必要共同诉讼程序；对于民法典第一千一百七十条规定的聚合因果关系的侵权行为，一般适用类似必要共同诉讼程序，但也可能基于诉讼标的同一性及防止判决冲突等原因成立固有必要共同诉讼。如果部分共同侵权人无法找到，适用类似必要共同诉讼，受害人起诉已知的共同侵权人，法院应予准许。

　　三、类似必要共同诉讼在合同之债连带债务中的适用

　　对于因合同之债产生的连带债务诉讼，根据民法典第五百一十八条的规定，按类似必要共同诉讼处理，当事人有权选择单独起诉或一并起诉；但合伙人之间以及无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人之间等不可分连带债务，为固有必要共同诉讼。简言之，对于连带债务的诉讼程序，为保护受害人的程序选择权并尽量减少讼累，除共同侵权产生的连带债务或团体性共同债务采固有必要共同诉讼外，其他的连带债务一般采类似必要共同诉讼较为合理。

　　债权人享有多重选择的给付请求权，被请求的债务人不得以还有其他债务人而推诿。债权人向债务人中的一人或数人分别或共同请求或起诉，并没有必要共同诉讼的问题。所以，债权人对于部分债务人取得胜诉判决并申请强制执行后，在没有清偿的数额内，对其他债务人可以再行起诉。有观点认为，类似必要共同诉讼的引入与连带债务密切相关，导致该制度的不当扩张，有违实体法和诉讼法原理，连带债务之诉宜确立为普通共同诉讼，但连带债务的诉讼标的同一，不同于请求权竞合的同一种类债务，不符合普通共同诉讼的特征。但是，即便当事人仅起诉部分债务人的效力不及于其他连带债务人（类似必要共同诉讼要求既判力扩张至其他连带债务人），债权人另行起诉其他连带债务人时，前案的事实认定和判决理由具有争点效的效力，后案受此拘束，实质上前案与后案判决结论合一确定，可以解释为既判力的间接扩张。如前所述，连带债务在实体法上有不同类型，既有基于共同意思联络连带债务，可能是必要共同诉讼；也有因无共同意思联络导致的连带债务，比如各侵权人的行为都足以导致损害结果的连带责任，属于同一种类的诉讼标的，可以是类似必要共同诉讼。因连带债务形成的诉讼未必是必要共同诉讼，将其作为类似必要共同诉讼更为妥当。

　　四、类似必要共同诉讼在不真正连带债务中的适用

　　不真正连带债务诉讼标的并不同一，比如产品质量瑕疵引发的人身损害诉讼中，受害人既可以起诉销售者承担侵权或违约责任，也可以起诉生产者承担侵权责任，还可以同时起诉销售者和生产者。关于诉讼程序的选择，有观点认为，不真正连带债务实为不同请求权的并存，债权人可以一并或选择起诉数个债务人，为普通共同诉讼；也有观点认为，不真正连带是一种独特的民事共同责任类型，为便利权利人的救济，赋予权利人起诉主体的选择权，从不真正连带的内外部关系出发，应以类似必要共同诉讼构建不真正连带责任的诉讼程序。笔者认为，不真正连带债务的共同诉讼无需征求当事人的同意，无需适用普通共同诉讼。对此，应将必要共同诉讼的同一诉讼标的从“法律关系”层次的同一扩大至“纠纷事实”层面的同一，至于原告以被告侵权还是违约主张权利，仅为法律关系的不同，不影响“纠纷事实”同一的认定，即不真正连带债务适用必要共同诉讼程序，因为原告可以选择单独或一并起诉，应为类似必要共同诉讼。

　　在连带保证关系中，债务人与保证人本质上为不真正连带责任，相对于债权人有外部连带效力，但内部仅保证人可以向债务人单向追偿。一般认为，保证合同纠纷的一并起诉是类似必要共同诉讼。在一般保证之诉中，原告既可以针对主债务人单独起诉，也可以同时起诉保证人。在原告单独起诉主债务人时，此时所形成的诉讼为类似必要共同诉讼，法院不得强制性追加保证人为共同被告；但若原告单独起诉保证人，法院则应依职权追加主债务人为共同被告，此时为固有必要共同诉讼。可见，在一般保证的诉讼中，究竟是类似必要共同诉讼还是固有必要共同诉讼，取决于当事人对被告主体的选择。

　　在连带保证中，债权人起诉债务人后，在保证期间内，就债务人不能履行的部分，可以另行起诉连带债务保证人。根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告单独提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告起诉。在我国现行共同诉讼的分类框架下，应归入类似必要共同诉讼程序，因各请求基于同一纠纷事实成立，法院应作出合一确定的判决，采类似必要共同诉讼有利于促进实体法和程序法的紧密联系，逻辑一致。

　　五、司法实践中类似必要共同诉讼的程序构建

　　尽管连带债务诉讼程序在理论上存在诸多争议，民事诉讼法以及相关司法解释也没有明确引入类似必要共同诉讼制度，但实践中，通过普通共同诉讼和固有必要共同诉讼的衔接达到类似必要共同诉讼的效果，除《人身损害赔偿司法解释》明确规定的共同侵权因诉讼效率的需要采必要共同诉讼程序外，其他连带债务原则上为类似必要共同诉讼，例外在于不可分连带债务或协同之债，依然为固有的必要共同诉讼。

　　为缓和普通共同诉讼和固有必要共同诉讼非此即彼的紧张关系，在连带债务诉讼中，除法定的固有必要共同诉讼，其他连带债务诉讼可以单独起诉部分连带债务人，法院在审理中可以为了查清案情向当事人释明追加其他债务人为共同被告，如果当事人同意追加，则一并审理，判决结果必须合一确定，此时应为当事人享有选择权的类似必要共同诉讼；如果当事人不同意追加被告，则法院为查明案情，可以追加其他债务人为无独立请求权第三人，但不应视为放弃对部分连带债务人的实体权利，为一次性解决纠纷，法官可以向当事人释明，是否放弃对其他连带债务人的权利，如放弃，则按照固有必要共同诉讼处理。对于不真正连带债务，虽然司法实践中大多按照连带债务审理，但不真正连带债权人起诉时享有选择权，认定为类似必要共同诉讼更为合适。如此，既充分保障了债权人的实体权利和程序选择权，也不影响法院在依法查清案情后作出裁判。

　　相关法条：

　　《中华人民共和国民法典》

　　第一百七十八条第一款二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

　　第五百一十八条第一款债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第五十五条第一款当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

　　第二条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）