仲裁以意思自治为基础，破产以概括集中为根本，两种制度的性质目标功能不同，相互冲突看似在所难免，但并非不可协调。对于两者之间的关系，既可以从仲裁角度谈破产问题，也可以从破产角度谈仲裁问题。仲裁法中没有一处提到破产，而企业破产法第二十条、第二十五条直接关涉仲裁，破产法司法解释也有与仲裁相关的规定。据此，笔者尝试探讨企业破产法的涉仲裁问题。

　　一、破产程序对仲裁裁决债权的确认与异议

　　在破产程序中，已经仲裁裁决确认的债权是否应当审查，曾有不同观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释（三）》）第七条第一款规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。由此，关于该问题的主要争议尘埃落定。同时，该条第二款规定，管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁等形式虚构债权债务的，应当向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决，重新确定债权。如何解读和适用上述规定，笔者认为，应当注意以下几点：

　　1.体现破产程序对仲裁裁决既判力的尊重。其一，债权人依据仲裁裁决来申报债权，仲裁裁决是生效法律文书，如果无异常情况，管理人即应当确认。这是一项原则，也是债权审查的常规做法。其二，用于申报债权的仲裁裁决是法院受理破产前已生效的裁决，也可以是在破产程序中新产生并生效的裁决。其三，如果发现仲裁裁决债权存在错误，不能由管理人直接调整或者否认，只能通过申请撤裁或者申请不予执行来纠正。后文对此还将展开。其四，进入破产程序后，债权人、债务人都无权直接对生效的仲裁裁决提出异议，包括其不能再向法院提出撤裁申请或者不予执行申请，也无权提起债权异议诉讼。

　　2.仲裁裁决债权的异议路径是赋权管理人申请撤裁或者申请不予执行。其一，企业破产法在仲裁法所规定的“当事人”之外赋予管理人有独立的撤裁或者不予执行申请权。司法解释创设这种权利，在理论上如何理解，是不是仲裁法上的案外人？该问题可做进一步探讨。其二，企业破产法司法解释对申请撤裁的期间没有明确规定，而仲裁法的规定是当事人收到裁决书后的6个月，实践中管理人获得裁决书的时间很有可能超过6个月，管理人申请撤裁是否受此期限的限制，抑或如同《破产法司法解释（三）》第八条所说的“应当在债权人会议核查结束后十五日内”提起债权确认诉讼一样把握，不无疑问。其三，申请撤裁或者不予执行的事由应当符合仲裁法及相关司法解释规定的7种情形，管理人不能随意地认为债权认定错误。

　　3.申请撤裁或者不予执行案件的司法管辖。按照《破产法司法解释（三）》第七条第二款的规定，管理人应当向破产案件受理法院申请撤裁或者申请不予执行。但根据仲裁法的规定，仲裁司法审查案件归口在仲裁机构所在地的中级人民法院；根据民事诉讼法的规定，不予执行仲裁裁决案件归口在被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院。笔者认为，上述条款中的管辖是“集中管辖”，是考虑到破产程序集中清理这一特殊性质，通过司法解释对这类案件统一指定到破产案件受理法院审理，与企业破产法规定的与债务人有关的诉讼由破产案件受理法院管辖是相同逻辑的制度安排。但由于实践中许多破产案件在基层法院，这就容易造成这种“集中管辖”与仲裁法关于撤裁案件应由中级法院管辖的规定发生冲突。

　　如何协调解决这一管辖冲突，有观点认为，可以按照或是参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十七条第二款的规定，采取上下级法院之间“上提下”或者“上交下”的做法解决。（该款规定：受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。）笔者对此持不同看法，因为该条适用的案件是一审民商事诉讼案件，不是仲裁司法审查案件。对仲裁司法审查这一具有监督指导职能的特殊类型非讼案件，管辖层级不宜降低，应当由中级法院管辖。因此，建议在中级法院层面设有破产法庭的地区，将该类案件集中于该中院管辖。从长远看，如果今后设立中级法院层级的专门破产法院，那么这个问题就可迎刃而解。

　　4.申请撤裁后的相关债权如何确认。基本的程序和步骤是：首先，仲裁机构可以重新仲裁；第二，如果仲裁机构拒绝重新裁决，一旦法院撤裁，仅产生否定生效裁决的后果，不当然产生否定债权的后果；第三，继续按照企业破产法规定的程序依次进行破产债权的审查、核查、确认；第四，债权人、债务人对债权表有异议的，仍可提起债权确认诉讼。

　　二、仲裁协议的继受、解除以及司法对仲裁程序的支持与制约

　　企业破产法对于当事人进入破产程序后相关仲裁协议效力的规定并不完整，只规定了破产申请受理后，已开始的仲裁程序应当中止，待管理人接管后继续进行。但对于尚未进入仲裁程序的既有仲裁协议的效力，是否因破产程序而受到影响，未作规定。对此有不同观点，从各国规定看也有所不同。如果坚持仲裁排除诉讼管辖的基本原则，则债务人订立有仲裁协议的争议事项均可通过仲裁途径解决，管理人接管债务人的合同，也就接受了合同中的仲裁条款，仲裁条款具有约束力。更何况仲裁条款作为争议解决条款具有独立性，不因合同无效、撤销、终止而失效。反之，如果坚持企业破产法的特殊规则，管理人对于待履行合同享有挑拣履行权，管理人对于是否接受、履行仲裁协议有权作出选择，合同相对方则无权选择。需要指出的是，企业破产法第二十五条关于“管理人代表债务人参加仲裁程序”的规定，不足于表明管理人必须接受并履行仲裁协议。

　　1.法律没有明文规定破产程序可以排除仲裁协议和仲裁程序。首先，仲裁法无这方面规定，而企业破产法第二十条的文义已表明破产程序不能排除已经开始的仲裁程序，第二十一条虽未明确表达，但可以推导出破产程序不能排除依据仲裁协议后续启动新的仲裁程序。其次，要注意到企业破产法第十八条赋予管理人对待履行合同的挑拣履行权，从理论上讲待履行合同包括仲裁协议，因此管理人有权按照待履行合同规则解除仲裁协议，除非特别法另有规定，例如期货与衍生品法关于不因参与依法集中结算的任何一方进入破产程序而中止、无效或者撤销的规定。

　　2.司法解释明确了破产程序期间可以根据仲裁协议进行新开始的仲裁。根据《破产法司法解释（三）》第八条规定，申报债权发生争议，订立有仲裁协议的，当事人应当向选定的仲裁机构申请仲裁确认。这既弥补了企业破产法相关规定的缺失，也体现了司法对仲裁意思自治的尊重。同时，对该条的理解尚须关注以下几点：一是仲裁协议是破产案件受理前既有的，而非新订的。基于破产清算的公共性、概括性、强制性，当事人选择仲裁的自由必然受到限制，原则上不允许订立新的仲裁协议。二是允许新开始的仲裁事项是对经管理人审查的债权表有异议的债权，即要以债权人申报债权为前提。换言之，如果债权人不申报债权而直接申请仲裁，不应准许，而如果申报了债权但审查结果未出就申请仲裁，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第110条第3款的精神，也不应被准许。上述观点可能见仁见智，但笔者认为，《破产法司法解释（三）》第八条除了体现对仲裁意识自治的尊重外，也含有给当事人申请仲裁划定路径步骤之意。其三，债权人对自有债权提出异议，双方订有仲裁协议的可以申请仲裁，而如果债权人对他人债权提出异议，由于各债权人之间并无仲裁协议，因此只能通过诉讼解决。

　　3.涉及企业破产法特有规则的一些争议，仲裁程序无权管辖，只能诉讼解决或者法院认定。其一，某些争议事项不具有可仲裁性。根据仲裁法，平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁，涉及婚姻家庭关系的纠纷和行政争议不能仲裁；约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，仲裁协议无效。《承认及执行外国仲裁裁决公约》也规定，依该国法律，争议事项不能仲裁解决者，得拒不承认及执行仲裁裁决。从我国法律规定看，虽然没有涉破产事项不能仲裁的明确表述，但是破产制度只能通过司法程序实现是一项基本制度安排。而且，企业破产法上存在一些应当强制适用的、与非破产法上债务清理有着重大差别的特殊规则，诸如违反债权平等原则、集体清偿原则以及破产欺诈行为的认定，均属于破产司法的核心权能，其他机构无权行使。因此，凡关于无效破产行为、破产撤销权、破产抵销权的争议，不具有可仲裁性，只能由法院管辖。至于共益债权问题，债权人表面上针对的是债务人，但实质上直接关系到破产清偿顺位，此非局限于仲裁协议当事人之间的争议，因此也不具有可仲裁性。其二，基于管理人在破产程序中的独立地位，有的破产实体争议依法只能由管理人发起诉讼以求得解决。而管理人非仲裁协议当事人，不受仲裁协议约束。

　　三、仲裁、破产两种程序各司其职、相向而行

　　由上可知，破产、仲裁两种程序相遇时，在某些情形下两者可以并行，但必须相互协调、相向而行。从整个程序流程看，实践中应特别关注以下环节：

　　1.已发生仲裁程序的处理。受理破产申请后，管理人或者法院应当立即告知正在进行仲裁程序的仲裁机构；仲裁机构知悉破产事宜后，应当中止仲裁，等待管理人完成对债务人的接管；管理人接管债务人后，恢复仲裁，由管理人代表债务人继续参加仲裁。企业破产法之所以这样规定，是基于进入破产程序的债务人行为能力丧失。

　　2.仲裁程序中财产保全的解封与移送。根据企业破产法第十九条的规定，受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。据此，仲裁机构应当通知执行保全措施的相关法院解除保全，并将保全财产移交管理人或者破产案件受理法院。

　　3.仲裁请求的实体处理对接破产法规则。《九民纪要》第110条指出，债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法及其司法解释的规定协调。据此精神，仲裁庭不必要求申请人对给付请求作变更，可以按照请求事项依法裁决，但是要注意避免作出与破产法规则相冲突的裁决。例如，对债务利息、按日计算的违约金进入破产程序后的部分，以及主张惩罚性赔偿的，不应予以支持。另涉及解除合同的仲裁请求，因与管理人挑拣履行权发生冲突，不能简单按照请求事项裁决，而应该在听取管理人的意见后作出相应处理。

　　4.债权人获得的生效仲裁裁决不再进入强制执行程序，只能通过破产程序清偿。

　　5.依法定程序通过、批准的重整计划或者和解协议，对全体债权人有约束力。经重整计划、和解协议减免的债务，在重整计划、和解协议执行履行完毕后，债务人不再承担清偿责任。有关债权人不得申请仲裁机构裁决已减免的债务。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）