长期以来，司法实务中对于如何界分走私共犯与洗钱罪争议较大。这主要源于刑法第一百五十六条这一注意规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”该规定与提供资金账户型洗钱罪在法条规定上存在一定的重合，即当与走私行为人“通谋”的情况下，向走私行为人提供银行账号或支付结算渠道等行为似乎既可构成走私共犯，亦可构成洗钱罪，故而司法实践中在处理相关案件时往往观点不一、判罚不一。此外，刑法修正案（十一）将“自洗钱”入罪后，又涉及走私行为人“自洗钱”是否与提供资金账户帮助洗钱的行为人构成洗钱罪共犯的问题，故而也在一定程度上加剧了走私共犯与洗钱罪区分的难度，同时也更加凸显了准确区分走私共犯与洗钱罪的必要。因此，如何准确理解和界定“通谋”，以及“自洗钱”行为是否包含了走私等七类上游犯罪原先的所有事后不可罚行为等问题，均是准确界分走私共犯与洗钱罪必须解决的问题。

　　一、“通谋”的界定

　　司法实践中存在这样一种情形，即行为人未参与走私犯罪共谋，也未实施走私犯罪行为，只是答应事后帮助转移资金。这种“事前答应”或“明知”能否认定为刑法第一百五十六条规定的“通谋”，进而认定为走私共犯，抑或直接认定为洗钱？故而在对走私共犯与洗钱罪进行区分前，首先需要对“通谋”进行界定。

　　关于“通谋”的概念，全国人大常委会法工委刑法室在解释刑法第一百五十六条时指出，“与走私罪犯通谋”是指行为人有犯罪故意的外在表现形式，主要是指事前与走私罪犯共同商议，制定走私计划以及进行走私分工等活动；2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第十五条也指出，“与走私罪犯通谋”中的“通谋”是指“犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意”；1986年1月15日最高人民法院《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》（现行有效）也明确指出，“事前通谋”，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。根据上述解释，“通谋”不仅仅要求“答应”或“允诺”，还要求形成共同的故意、共同商议和谋划。形成共同的故意、共同商议和谋划，一般要求犯罪行为人之间对具体对象、犯罪行为、风险后果等进行沟通，对彼此将实施的行为的分工合作、相互配合的意义和作用关系具有一定的认识，并形成共同的真实意思。而如果只是单纯的知晓、允诺行为，对相关犯罪没有共同实施的意思表示，则不属于形成共同的故意、共同商议和谋划，也就不能认定为“通谋”。因此，在理解和适用《走私意见》第十五条中所列举的两种“通谋”情形时必须遵循上述解释对“通谋”的定义和要求，即需将犯罪行为人之间形成共同的故意、共同商议和谋划作为这两种“通谋”情形的前提与基础。

　　然而，实践中有观点认为，根据《走私意见》第十五条中所列举的两种“通谋”情形的规定，即使未经合谋，但只要是知晓他人从事走私活动仍同意为其提供贷款、资金、账号或提供运输、保管等方便的，也可认定为“与走私罪犯通谋”。笔者认为，这种将“明知”完全等同于“通谋”的观点实际上是对《走私意见》第十五条的误解，违背了前述解释对“通谋”的定义并超出了“通谋”的语义射程。应当看到，“明知”实际上包含共谋（走私）后的“明知”和未经共谋（走私）的“明知”两种，前者属于“通谋”而后者则不属于“通谋”。因此，前述未参与走私共谋而只是答应事后帮助转移资金的“事前答应”的情形，因属于未经共谋（走私）的“明知”而不能认定为“通谋”，自然也就不属于走私共犯。

　　二、应通过“通谋”的时间和内容来界分走私共犯与洗钱罪

　　在厘清“通谋”概念的基础上，如何判断在“通谋”的情况下，向走私分子提供银行账号或支付结算渠道等行为究竟构成走私共犯还是洗钱罪？对此，笔者认为，需要同时从以下两个方面进行区分。

　　一是“通谋”发生的节点。根据全国人大常委会法工委刑法室的解释，“通谋”应发生在事前；根据《走私意见》的规定，“通谋”应发生于事先或事中。因此，“通谋”仅存在于走私行为实施前的预备阶段或者走私的实行阶段，而不存在走私行为完成之后的“通谋”。对于事后知晓走私并“通谋”的情况，即使有“通谋”，也不属于走私“通谋”，而应一概认定为行为人对上游犯罪的“明知”，以洗钱罪定罪处罚，而不能认定为走私共犯。

　　二是“通谋”的具体内容。对于犯罪行为人在事先或事中参与谋划的情形，也不能一概认定为“通谋”并进而认定为走私共犯，而应按“通谋”的内容加以辨别。正如前述，“明知”实际上包含共谋（走私）后的“明知”和未经共谋（走私）的“明知”两种，前者属于走私共犯并无疑问，而后者能否认定为“通谋”则取决于共谋的内容是否为走私。详言之，如果行为人对货物低报、伪报的方式、夹藏的方法、非设关地入境的路线、国内接收、转运、交付货物的细节等走私核心环节出谋划策，则其共同实施走私行为的主观意图较为明显，应认定为“通谋”，进而以走私共同犯罪予以定罪处罚；如果行为人只在事前或事中参与了对提供账户、支付结算等方面的谋划，或虽知晓其他走私细节，但仅对支付、结算、提供账户环节提出意见，鉴于其主观故意主要体现在犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒上，则不宜认定为“通谋”，应以洗钱罪定罪处罚。

　　三、对“自洗钱”的认定

　　刑法修正案（十一）将“自洗钱”行为入刑，对于这一特殊的洗钱行为而言，走私行为人并非一概与提供资金账户帮助洗钱的行为人构成洗钱罪的共犯，由此也在一定程度上加剧了走私共犯与洗钱罪的区分难度。故而，界分走私共犯与洗钱罪还需对“自洗钱”进行准确认定。笔者认为，“自洗钱”行为入刑并非意味着将走私等七类上游犯罪原先的所有事后不可罚行为入刑，在认定“自洗钱”时需要注意以下几点：

　　第一，对于走私行为人在走私后出售走私物的情形，不宜认定为“自洗钱”。一方面，司法实践中，走私行为人基本不会长期保留其所走私的货物、物品，出售走私物是其走私行为的必然后续行为，是此类犯罪行为获取不法利益的惯常选择，刑法不应对犯罪人抱有不处置走私物品的期待。另一方面，“自洗钱”入罪并不意味所有的事后行为均要单独评价，当某一事后行为没有造成新的法益侵害时，予以单独的刑事法律评价需要特别谨慎。出售走私货物、物品行为所侵害的法益均包含在走私犯罪所侵害的法益之中，出售行为并没有造成法益侵害的扩大，也没有侵犯新的法益，自然也就无需论及洗钱罪所保护的法益。

　　第二，走私行为人“自用”也不必然等同于“自洗钱”。笔者认为，在走私行为人将走私犯罪所得及其收益自用的场合，应当根据其主观上是否有掩饰、隐瞒的目的和客观上钱款是否可以溯源来判断是否构成“自洗钱”。“自洗钱”入罪仅仅是将部分事后不可罚行为予以入罪，而不是将所有事后不可罚行为全部入罪。如前所述，行为人在走私后出售走私物不构成“自洗钱”。那么行为人将出售走私物后所得的收益用于购车、购房等自用行为是否构成“自洗钱”呢？ 对此，有观点认为应以“数额”为标准加以区分，即“使用违法收入的行为原则上可认定行为人具有掩饰、隐瞒目的，但应当将小额的日常消费情形排除在外”；也有观点认为应以“生活所需”为标准加以区分，即为生活所需的使用或消费可以不认定为“自洗钱”，而非生活所需的使用或消费可以认定为“自洗钱”。笔者认为，上述区分标准缺乏依据且难以操作。就“小额消费说”而言，日常消费中的小额、大额的判断没有明确标准。同样，“生活所需说”也是一个相对的概念，对其理解也是见仁见智，并无定论。笔者认为，应当根据行为人主观上是否具有掩饰、隐瞒的目的来判断是否构成“自洗钱”。从刑法第一百九十一条“为掩饰、隐瞒……”的表述来看，洗钱罪系目的犯，要求行为人具有掩饰、隐瞒的主观目的方可构罪。因此，无论是小额消费还是大额消费，也无论是生活所需抑或是享乐挥霍，只有当行为人主观上具有掩饰、隐瞒目的的情况下，方可构成洗钱罪。主观上是否具有掩饰、隐瞒目的，一般可以从行为人的客观行为来判断，因为行为人为掩饰、隐瞒违法所得的来源和性质，往往会通过多次转账或转换等方式来试图改变违法所得的来源和性质，这就迥异于没有掩饰、隐瞒目的下的消费行为。例如，走私行为人为了掩饰、隐瞒走私违法所得，将钱款从单位银行账户转到个人银行账户，再从个人银行账户转到他人的股票账户，接着再通过股票交易回到自己的银行账户后进行消费，这就表明行为人具有较为明显的掩饰、隐瞒目的，即使是小额消费，也可认定为洗钱。

　　第三，“自洗钱”入罪并不意味着“自掩饰、隐瞒”也入罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特殊法与一般法的关系，两罪的区别主要体现在两个方面：一是上游犯罪的区别，前者上游犯罪仅限于走私犯罪等七类上游犯罪，而后者的上游犯罪则包含了七类上游犯罪在内的所有犯罪；二是行为方式的差别，前者是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，是一种化学转变，而后者的行为方式除此之外还包含了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的处所等物理转变的情况，即既包含了化学转变也包含了物理转变。因此，如果行为人实施七类上游犯罪后实施的掩饰、隐瞒行为系对犯罪所得的物理转变的，则属于事后不可罚行为，既不构成洗钱罪也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。例如，行为人走私货物后，将走私的货物予以窝藏或进行其他物理性的转移，后行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，并未改变相关赃款、赃物的性质，客观上也不会对金融管理秩序产生危害，该行为属于事后不可罚行为，只能按走私犯罪一罪论处。

　　第四，因“自洗钱”而数罪并罚时宜从宽量刑。如果本犯的事后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为符合洗钱罪的构成要件，则同时构成洗钱罪，应数罪并罚。应当看到，如果行为人在实施上游犯罪后，为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益而实施了“漂白”行为，由此掩饰、隐瞒了上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质，为其披上了合法外衣，则这种行为就不纯粹是上游犯罪的自然延伸，而是致使其犯罪所得发生了质变的“自洗钱”行为，应当以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。但是，我们同时也应当看到，两罪毕竟存在一定程度的附随关系和紧密关联，且行为人实施洗钱行为在期待可能性上也存在一定程度的欠缺，这与一般的数罪之间的关系有所不同，故而数罪并罚时宜在量刑上予以从宽。

　　（华东政法大学刑事法学院副院长、教授 李振林）