德国于2017年7月1日起施行的《刑法财产剥夺改革法案》，对《刑法》《刑事诉讼法》与若干特别法的相应条款进行了修正，前两者被修改的条文总和达上百条。本次修法是德国犯罪所得没收制度自1975年以来，对《刑法》全面实施以来最大规模的变革，展现德国全新的没收制度，进而被称为德国新法改革。

　　改革法案开宗明义，指出其立法目的在于通过有效的刑法财产剥夺手段实现持久打击犯罪的目标，为此，法院、检察署及其他侦查机关需要一套能够对犯罪所得进行有效且合法没收的法律装备。在旧法基础上，德国没收新制强化了犯罪所得没收所应秉持的总额原则，同时细化计算犯罪所得数额的两阶段法，突出犯罪成本禁止扣除的例外情形，进而对犯罪所得计算提供了更为可行性路径。

　　强化犯罪所得没收的总额原则

　　根据旧法的规定，犯罪所得没收的客体分为两类：一是犯罪行为人为了犯罪而获取的报酬、对价，二是犯罪行为人直接因实现犯罪构成要件本身而在任一犯罪过程中获得的财产。前者如收受的贿赂款、受嘱托杀人而获得的赏金，后者如盗窃、诈骗犯罪所得的赃款等。德国没收新制在认定犯罪所得的范围时，保留前一类犯罪所得的规定，但在《刑法》第73条第（1）项中将后一类犯罪所得的规定由“自违法行为之所得”改为“由违法行为之所得”。一字之差，目的就是为了强化德国1992年没收修法所引进的总额原则。

　　所谓总额原则，是指在认定犯罪所得没收的范围时不再扣除犯罪成本，而是将行为人通过犯罪之所得或节省开销都纳入没收范围内；与之相反的是净利原则，净利原则则要求一律扣除犯罪成本。按照德国没收新制的规定，没收的是犯罪行为人“由”犯罪行为所获得的任何财产增益。一方面，依照旧法所认定的“自”犯罪行为所获得的财产增益应予没收，对此而言，新、旧法并无内容上的差异。另一方面，新规定强调不法行为与所取得的财产利益之间以具有因果关联为必要，即将旧法所规定的没收范围拓宽，不再将因果关联进一步限制为直接因果关系。

　　德国没收新制的立法理由表示，新条文所规定的“由违法行为之所得”强调因果关联，一来符合《欧盟保全与没收犯罪工具与犯罪所得之指令》第2条第1项对犯罪所得的立法定义，即“直接或间接由刑事犯罪取得的任何经济利益”；二来则是为了架空德国联邦最高法院刑事第五审判庭采取的直接关联性这一见解。该见解认为，对旧法“自违法行为之所得”进行文义解释，可推论出不法行为与犯罪所得的财产增益之间应具有直接关联性。换言之，直接关联性成为旧法犯罪所得没收规定的不成文构成要件要素。犯罪行为人所得财产增益与不法行为之间仅具有间接关联的，不属于犯罪所得没收的范围。这一直接关联要素说限制了总额原则的适用。因此，德国立法者在对没收制度进行修改时，决定釜底抽薪，删除“自违法行为之所得”的规定，改以“由违法行为之所得”取代之，进而使直接关联要素说的裁判见解失去条文依据，从而宣示德国没收新制在认定犯罪所得没收范围时是以总额原则为出发点。

　　细化犯罪所得数额的两阶段计算

　　德国没收新制依照总额原则计算犯罪所得时，在《刑法》第73d条中规定采取的具体方法为两阶段认定法。第一阶段是犯罪所得有无的判断，在此阶段，应将犯罪行为人从犯罪过程中的任一阶段取得的整体财产利益都认定为犯罪所得。第二阶段则应进行扣除法，即计算犯罪所得数额之多少时，判断应否扣除犯罪行为人的支出或对价给付。当然，这里的支出必须与获得财产利益的不法行为之间具有关联性。因此，行为人已经获取犯罪所得之后的支出，例如逃亡、藏匿财产或使用犯罪所得的开销都不应扣除。同时，第73d条补充规定，在两阶段认定法中，犯罪所得的范围与价额以及应扣除的支出费用均应估算认定。

　　德国没收新制在对两阶段认定法进行规定的同时，还规定了扣除禁止条款：“为实施犯罪或准备实施犯罪的支出或投资不予扣除，为履行对被害人之债务所给付的除外。”犯罪成本扣除禁止之范围，应局限于行为人故意为实施犯罪或准备实施犯罪所支出或投资的成本。过失犯罪，例如过失从事禁止贸易行为所支出的犯罪成本应予以扣除。修正后的《刑法》第73d条将禁止扣除犯罪成本的预防思想体现成具体明文，是犯罪所得没收中总额原则的核心。

　　犯罪成本禁止扣除的例外情形

　　德国《刑法》第73d条在总额原则之外规定了例外情形，即满足“为履行对被害人之债务所给付”条件下的犯罪成本可予扣除。所谓“履行对被害人之债务所给付”，必须是行为人基于合法有效的债务对被害人的实际给付。如果行为人与被害人之间的合同无效，那么，行为人的实际给付仍不具有扣除资格。

　　此类例外情形通常发生在行为人存在对价交易的场景中，如行为人以欺诈手段骗取他人钱款后，为进一步实施诈骗而向被害人支付利息。此时，行为人所提供的给付属于犯罪成本，但按照德国民法相关条文的规定，行为人与被害人之间所缔结的合同属于合法有效的民事合同，只不过该合同由于被害人受欺诈而可撤销，并非自始至终无效，因此行为人为进一步实施诈骗而向被害人支付的利益能够被扣除。换言之，计算该类案件中的犯罪所得时，应在行为人整体获利价额中扣除对被害人的实际给付部分。

　　然而，如果行为人尚未向被害人支付该部分利息，那么也就不存在实际给付部分，在计算案件中的犯罪所得时则不应对此予以扣除。如，甲花费9万元购买了一辆二手车后，送到修理厂中调整里程器、装饰车辆内外，使该车在外观上与新车无异，并支付修理厂费用3万元。随后，甲花费1000元刊登出售新车的欺诈广告。乙见报受骗，支付39万元购买此车。在计算本案行为人的犯罪所得时，按照德国没收新制的规定，第一阶段统计甲整体的犯罪所得，即诈骗乙所得的39万元。第二阶段判断犯罪成本扣除问题。根据总额原则，甲为实施和准备实施欺诈行为所投资的成本共12.1万元（购车成本9万元+支付修理厂费用3万元+欺诈广告1000元），均不得扣除，唯一需要考虑的例外情形是甲购入二手车的成本9万元。但是否扣除该购车成本则取决于甲是否将该车实际交付于乙，如果已经实际交付，那么属于“为履行对被害人之债务所给付”，对此应予以扣除。如果甲因各种原因并未实际交付本车，那么，不满足“为履行对被害人之债务所给付”之例外情形，应没收的仍为甲的整体犯罪所得39万元。

　　综上，德国没收新制一方面强化犯罪所得没收的总额原则，另一方面细化了计算犯罪所得数额的两阶段认定法，通过原则加例外的方式，为犯罪所得没收范围的划定提供了可行且有效的认定路径。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）