假扣押与假处分的历史溯源

　　德国《民事诉讼法》上的假扣押、假处分，最早可追溯至罗马法上的禁止令状制度，即在受害人的请求下，由执政官发布禁止施害者从事某项行为的命令，根据已认定的事实，让当事人执行命令，从而达到保护受害人的目的。

　　禁止令状又可以分为占有禁令和新作业告令两种具体制度。其中，占有禁令在罗马法中是一项保护佃农对土地占有的制度。罗马的佃农只拥有土地的占有权，当其所占有的土地受到外来占有的扰乱时，就可以适用占有禁令制度以得到临时的保护，等待法律的后续救济。经过数百年的演变，众多国家有选择地继承该项制度，英美法系国家形成了中间禁令制度，而以德国为代表的大陆法系国家形成了假扣押、假处分制度，德国学者在学理上将其概括为“保全程序”。新作业告令是指，裁判官根据衡平原则作出的不得实施某一新的耕作、施工等的命令，否则将改变某土地的原貌，不利于保护受害人。

　　对物假扣押与对人假扣押

　　德国《民事诉讼法》第916条至第934条规定了假扣押制度的具体适用。

　　假扣押是指“为保全根据金钱债权或根据可以换成金钱债权的请求权对动产或不动产的强制执行。”所谓“假”，在此处为“暂时”“临时”之意。假扣押就是一种临时救济措施，当事人对其民事权利的维护中隐含各种不确定因素，其中最主要的就是对方当事人将用于执行的财产转移、变卖、隐匿，使得判决成为一纸空文，当事人的权利得不到救济，从而使得诉讼程序缺少实质意义。为防止此类情况的发生，可事先将对方当事人的动产或不动产予以扣押，当然，这只是暂时的，待执行完毕后将即刻解除扣押。

　　德国《民事诉讼法》设置了假扣押申请和假扣押理由两个前提要件。假扣押申请是债权人在实体法上的、于主诉中涉及实现并应当通过假扣押保全的请求权。该请求权必须以支付特定金钱款项为内容或可以转换为金钱债权。

　　假扣押的理由主要体现为对物扣押和对人扣押进行区分。其中对物假扣押的理由是存在如不实施假扣押判决即无法执行或者难以执行的担忧。这样的担忧可以是基于债务人的不当行为，如隐瞒财产或者缔结虚假的交易。而学界的主流观点认为不应限于债务人的过错行为引起。对人假扣押的理由在于阻止债务人隐藏可以执行的财产标的。当采取低于限制人身自由的措施无法实现该目的时，就可以拘禁债务人。

　　根据假扣押制度适用的场景，该制度具有以下特征：其一为紧迫性。当生效判决亟待执行时，一定要确定另一方当事人有可供执行的财产，确保执行是有意义的。其二为临时性。该措施不是长久之举，只是一项临时的救济。即使是被执行者，其人身和财产均受到法律的平等保护，只是在执行的情形下，对受损者与被执行者人身、财产的保护应该有顺位关系。被执行人对申请人造成了损失，那么法律首先考虑保护弱者的权利，对被执行人的财产进行控制，以期保护受损者的利益。但是当债务履行完毕后，应当立即转而保护被执行人的利益，解除扣押，让被执行者的人身和财产恢复到自由状态。其三为附属性。作为保全制度的假扣押，只是诉讼程序中的一个节点，附属于整个诉讼程序，作为一种保护手段，为整个诉讼程序的完整性保驾护航。因此，并不能将假扣押制度单独剥离出来讨论其是否偏向哪一方当事人。其四为秘密性。整个执行的过程应该是秘密进行的，既然被执行人拒绝履行其被执行的义务，那么就不宜大张旗鼓进行扣押，若被执行人采取手段将财产转移，则不利于执行目的的实现。

　　保全假处分与定暂时状态假处分

　　相比于假扣押制度对金钱财产的扣押，假处分是“针对金钱以外（例如物、权利和行为）的请求而采取的保全措施”，对于财产的扣押可能会通过查封、扣押、冻结等惯用的方法。对债务人的某种行为或权利，应该用其他的手段完成，但是最基本的适用理由和属性是相通的。

　　德国《民事诉讼法》第935条规定了假处分的一般情形，即保全假处分。该制度的目的在于保全某个不以金钱为内容的请求权，例如要求交还或者给付某物的请求权。再比如，如果假处分请求权涉及在地籍簿上预告登记或者登记异议，则无需说明被保全请求权的危险，因为从相关实体法上的规定中就能够得出这样的危险。

　　德国《民事诉讼法》第940条还规定了假处分制度的特殊情形，即定暂时状态假处分，“因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为，或因其他理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”该项制度的适用在当今经济发展迅速的大背景下，频率有所上升，主要在众多民事侵权领域，如人格权侵权、劳动争议、竞争关系等。因为是对重大损害、急迫的强暴行为以及“继续的法律关系”予以保全，这就需要更为严苛的假处分条件。

　　同时，因为保全的客体并不是眼前可见的利益，所以相对于保全假处分来说，更容易出现错误而侵犯到被执行人的权益，法院也承担更大的责任和风险，所以对定暂时状态假处分可以引入言词辩论。

　　有学者对定暂时状态假处分又作了进一步区分，可以根据其功能将其细化为制止性假处分和履行性假处分。例如，制止性假处分在专利侵权领域体现为，专利所有人可以申请法院对专利侵权人采取强制措施，排除侵权人的侵权产品抢占本属于专利所有人的商业市场。而如果是在劳动侵权纠纷中，法院命令债务人支付劳动者劳动报酬，这就是履行性假处分行为。在实际操作中，制止性假处分的适用更多，毕竟是在执行阶段的适用，更多的情形是法院利用职权，迫使被执行人被动地接受强制性规定，停止其侵权行为。

　　相较于保全假处分，定暂时状态假处分更应该完善适用程序，如允许双方当事人进行言词辩论，对定暂时状态进行审查。所以，有学者提出可以让该程序成为一种独立于本案执行程序之外的纠纷解决方式，实现“本案替代化”。正因为定暂时状态假处分适用的紧急性，法院可以允许双方当事人进行对席辩论，在此过程中，也有望达成和解，从而达到息讼的目的。

　　相对而言，定暂时状态假处分只是将判决的内容提前予以确定，其落实的也是该民事诉讼程序的判决内容，只是基于执行内容的紧迫性，将判决中纠纷的解决置于执行之前，避免因程序的延长、滞后而加剧双方当事人之间的矛盾，或是造成不必要的财产损失。

　　对假扣押与假处分的裁判及其救济

　　德国《民事诉讼法》第921条规定了对假扣押申请的裁判，该条第1款表明“裁判可以不经言词辩论为之。”这与其紧迫性互相映衬，正是因为其紧急性，才可能让本该有的言词辩论环节有所松动，适用简易程序，快速地实施假扣押行为，保护受害者权益。法院发布假处分命令的程序与假扣押程序相一致，仅仅是法院的管辖有所不同。

　　对假扣押、假处分行为的救济，究其实质原因是“调和临时救济制度的紧急性与程序正义保障之间的矛盾”。保全制度首要的紧迫性也决定了其适用程序的简易走向，但同时还要保障程序的公平公正。“一方面，民事保全的首要目标是紧急性，如果过分的迟延或者像普通诉讼程序以两造辩论作为审理程序的基本原则，必然会使民事保全面目全非。另一方面，民事保全的紧急性要求并不是以牺牲整个正当程序保障为代价。”

　　德国《民事诉讼法》第924条第1款规定，对于假扣押的裁定，当事人可以提出异议。该条第2款规定，提出异议的当事人必须提出理由。如果说可以不经过言词辩论环节就适用假扣押行为是对受损当事人一方的权利救济，那么允许债务人提出异议抗辩，就是法官作为中立角色应该承担的责任。

　　德国《民事诉讼法》第922条规定，如果对假扣押的申请裁判已经经过了言词辩论的环节，最终结果就以终局判决为准；反之则以最后的裁定为准。当事人提出了异议，该程序就又进入了言词辩论阶段，反过来完善整个程序。但在此期间，假扣押的执行并不会停止。最终的判决应以“对异议的裁判”为准。

　　如前所述，德国法对民事保全的适用不会采用对席审理模式，但是为了尽可能追求民事主体之间的平等，法官在被执行人不知情的情况下将其财产查封、扣押、冻结，应该对其予以弥补，除了让申请人提供担保，还让被执行人拥有救济的权利，即提出异议。这就使得“临时救济的紧急性与程序正义的保障”之间的矛盾有所调和，法官也在中立的位置上不偏不倚。

　　当然，在保全出现错误时，被执行人还可采取事后的救济手段。德国《民事诉讼法》第945条规定了在假扣押或假处分的命令经判明自始为不合法等情形下，请求发布命令的当事人，对于对方当事人因执行该命令而遭受的损失，或因免除执行或撤销处分而提供担保发生的损害，应承担赔偿责任。

　　综上所述，德国法上的假扣押、假处分是对申请人权利的临时救济，但同时对该救济又设置了再救济程序，以保证程序正义和实体正义的实现。在私权的实现领域，与事后的损害赔偿相比，提前采取预防性救济措施，确保判决裁定得到执行显然更受欢迎。保全制度作为整个诉讼程序上的一个重要节点，是在执行文书生效以前所采取的强制措施，避免因未来无法执行造成不可挽救的局面而让判决成为停留在“纸面上的正义”。