【案情】

　　一日，李某在某商场见一翡翠手镯甚是喜欢，但由于其价格昂贵心生以假换真的念头，便用手机拍下手镯的款式，于次日找到某一小作坊托人仿照该翡翠手镯。几天后李某再次来到该商场，以买该幅手镯为由，趁售货员没有注意，用假的手镯换取了价值昂贵的翡翠手镯，其后便离开了商城。

　　【分歧】

　　关于本案中，对于李某的行为如何定性，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，李某用假的翡翠手镯换取真的翡翠手镯，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，李某以非法占有为目的，以假换真，趁售货员不备秘密窃取真的翡翠手镯，且数额较大，其行为构成盗窃罪。

　　【管析】

　　笔者同意第二种观点，用假的翡翠手镯换取真的翡翠手镯属于盗窃罪，主要理由如下:

　　第一，在主观上李某提前准备好假的翡翠手镯，并用其换走商场真的翡翠手镯，说明其具有非法占有的目的；其次在客观上李某的行为侵犯了售货员对手镯的占有；再次李某是趁售货员不备之机，将真的翡翠手镯换走，属于秘密窃取。

　　第二，李某的行为不构成诈骗罪，李某以假乱真，虽然存在欺骗行为，但该行为只是为了更好的秘密窃取真的手镯，趁售货员不备自行秘密调换，而不是售货员受骗后自愿用真的翡翠手镯为其换取，售货员并不具有“处分意识”，因此不构成诈骗罪。

　　综上，李某的行为构成盗窃罪。

　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）