【案情】

　　2018年11月，李某与许某计划好，深夜用农药向邻村吴某饲养的6头猪投毒，并将猪拉回住处，将猪屠宰后偷偷在当地县城市场上销售猪肉，获利一万余元。

　　【分歧】

　　对于李某与许某的行为定性有三种不同的观点。

　　第一种观点认为，李某与许某用农药向猪投毒，并使猪中毒的行为属于故意毁坏财物罪，其后将中毒的猪宰杀并销售猪肉的行为属于投放危险物质罪。理由是李某与许某故意将有毒的猪肉到市场上贩卖，其行为危害了公共安全，属于投放危险物质罪。所以对李某和许某的行为最终应该按照故意毁坏财物罪和投放危险物质罪数罪并罚。

　　第二种观点认为，李某与许某用农药向猪投毒，使猪中毒，并将猪拉回住处的行为属于盗窃罪。虽然李某与许某投毒属于故意毁坏财物，但其故意毁坏财物的行为是其为实现盗窃的一个手段，其后将中毒的猪宰杀并销售猪肉的行为属于投放危险物质罪。所以对李某和许某最终应该按照盗窃罪和投放危险物质罪数罪并罚。

　　第三种观点认为，李某与许某用农药向猪投毒，使猪中毒，并将猪拉回住处的行为属于盗窃罪，但其后将中毒的猪宰杀并销售猪肉的行为应属于生产销售有毒有害食品罪。所以对李某和许某最终应该按照盗窃罪和生产销售有毒有害食品罪数罪并罚。

　　【评析】

　　笔者赞同第三种观点，认为李某和许某的行为构成盗窃罪和生产销售有毒有害食品罪。理由如下：

　　第一，李某与许某的第一个行为属于盗窃罪。李某与许某用农药使吴某的猪中毒的行为当然属于故意毁坏财物的行为，但是很显然李某与许某是用投毒的方式来实现其盗窃行为。此处，李某与许某只实施了一个行为，但实施的这一个投毒的犯罪行为同时触犯了故意毁坏财物罪和盗窃罪这两种不同罪名的犯罪形态，且这两罪名所在的数个法条之间在逻辑上不存在着包容与包容或者交叉关系。所以李某与许某在此处是想象竞合犯，根据想象竞合犯从一重罪处断的原则，对李某与许某的行为应该按照盗窃罪来处理。

　　第二，李某与许某的第二个行为属于生产销售有毒有害食品罪。投放危险物质罪是指故意投放有毒性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。而生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反我国食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。虽然两罪有一些相似之处，但这两罪之间还是有明显区别的，其区别在于法益不一样。投放危险物质罪危害的仅仅是公共安全，但是生产销售有毒有害食品罪不仅危害了公共安全，还侵害了市场经济秩序，李某与许某在当地卖毒猪肉会使当地老百姓对当地的猪肉市场产生极大的疑虑，使其对当地的经济行为产生极大的不安全感，在这种情况下会影响经济秩序与经济活力。所以李某与许某的行为又构成了生产销售有毒有害食品罪。

　　综上所述，对于李某与许某应该按照盗窃罪与生产销售有毒有害食品罪实行数罪并罚。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）