民事诉讼法第五十条规定：“双方当事人可以自行和解。”民事诉讼过程中，双方当事人之间通过自行协商达成和解协议是常见的现象。这类诉讼过程中达成的和解（以下简称“诉讼中和解”）通常以当事人对案件事实的确认、权利义务的安排、诉讼程序的进行等合意为主要内容。当事人在诉讼的背景下达成和解协议，往往以原告撤回起诉、和解转化为调解等终结本案诉讼为主要目的。但不容忽视的是，这类诉讼中和解的效力具有多重性，不仅会对本案的程序进行及处理结果发挥作用，而且作为民事合同、证据种类会对未来的诉讼产生影响。以下笔者拟从对本案的效力与对后诉的效力两个角度出发，对诉讼中和解的诉讼法（公法）效力与实体法（私法）效力略作探讨，以求教于方家。

　　一、诉讼中和解对本案的效力

　　须注意的是，尽管当事人在诉讼中达成和解一般以影响诉讼审判为主要目的，但此类合意在性质上属于私法行为而非诉讼行为，并不直接产生公法上的效力。在我国现行民事诉讼法下，当事人在诉讼中达成和解既不影响诉讼的进行，也不能作为执行依据，因此又常被称为“诉讼外和解”。这与大陆法系国家所谓的“诉讼（上的）和解”存在本质不同。后者是指在诉讼系属中，当事人面向法官达成既中止争议，又全部或部分终结诉讼的合意。此种诉讼和解记入法庭笔录，即与生效判决具有同样的公法效力。而在我国，当事人如要以和解协议为根据，发挥其对本案的诉讼法效力，还必须作出相应的诉讼行为。这主要包括以下几种：

　　1.申请撤回起诉。第一审程序中，原告以双方达成和解协议为由申请撤回起诉，如经人民法院审查并裁定准予撤诉，诉讼程序溯及立案时消灭。第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，如经其他当事人同意并经法院审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，裁定准予撤诉，具有与一审撤回起诉同样的效力。一审裁判也随之归于消灭。当然，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百三十八条第二款的规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后就同一诉讼标的重复起诉的，人民法院不予受理。但原审被告不受此款限制。

　　2.申请撤回上诉。二审程序中，上诉人以双方达成和解协议为由申请撤回上诉，如经人民法院审查一审判决没有错误，或者不存在当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益等情况的，裁定准予撤回上诉，二审程序溯及移审时消灭，但不影响一审裁判的法律效力。这已为最高人民法院指导性案例第2号“吴梅案”所确认。

　　3.申请法院作出调解书。当事人以达成的和解协议申请法院制作调解书，从而以调解结案。对此，《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”在第二审程序中，当事人也可以根据《民诉法解释》第三百三十九条的规定申请法院制作调解书，并因调解书的送达而视为一审裁判撤销。

　　4.申请法院对和解协议的效力进行司法确认。如果诉讼中和解是在调解组织的主持下达成的，或者当事人愿意向调解组织申请出具调解协议，根据民事诉讼法、人民调解法及相关司法解释的规定，双方当事人可以共同向有管辖权的法院申请司法确认。凡被人民法院裁定确认有效的调解协议，义务人不履行调解协议的给付内容的，权利人可以向人民法院申请强制执行。目前当事人还不能向法院申请直接确认和解协议的司法效力。但从学理来看，似乎没有不予准许的充分理由。当事人申请对调解协议进行司法确认之后，原告应当申请撤回起诉。即使其不提出申请，因纠纷已基于双方的合意获得解决，人民法院也应以欠缺诉的理由为由裁定驳回本案起诉。

　　如果当事人在达成诉讼中和解后，未进一步采取上述诉讼行为，原则上诉讼中和解不影响本案的裁判，不产生诉讼法（公法）效力。但是，如果没有其他导致和解协议无效的事由，其实体法（私法）上的效力已经发生。对此，《民诉法解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书的解释，该条所谓“不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”指的是不发生自认的法律效力（第356页）。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，“另一方当事人无需举证证明”，且人民法院应当予以确认。以此作为参照系，《民诉法解释》第一百零七条规定为达成和解协议作出妥协而对事实的认可不发生自认的效力。但是，不能将不发生自认的效力等同于不发生任何法律效力。最高人民法院在(2016)最高法民申1279号再审裁定书中认为：“该条规定一方面未将当事人为达成调解协议或和解协议而认可的全部事实，均排除于在后续诉讼或另案诉讼中作为认定事实依据使用的可能；另一方面亦未排除将当事人之间已经达成的调解协议或和解协议，在另一诉讼案件中作为书证使用。”因此，尽管在和解过程中作出妥协认可于己不利的事实，不能免除对方当事人就该事实承担的客观证明责任，也不能拘束法院对该事实的认定，但如果当事人之间已经达成和解协议，《和解协议》具有当事人之间民商事契约的属性，不仅具备在另一诉讼案件中作为书证使用的证据效力，且在本案后续诉讼中仍有可能影响法官的自由心证。

　　二、诉讼中和解对后诉的效力

　　从司法实务来看，诉讼中和解的内容可谓五花八门。有的仅对当事人间的民事权利义务作出重新安排，有的还包括对申请撤回起诉、撤回上诉、申请制作调解书等诉讼行为的约定；有的对民事权利义务的约定没有超越本案诉讼标的的范围，属于“限制性”和解，但有的涵盖的内容超越了本案诉讼标的的范围，属于“扩张性”和解；有的仅对实体或诉讼上的权利义务作出约定，有的还对事实予以确认，等等。

　　其中，有关诉讼行为的约定，由于我国现行民诉法不承认“诉讼契约”，此类约定不具有法律效力。一方当事人违反约定而未申请撤回起诉、撤回上诉等的，对方当事人既不得据以主张发生诉讼法效力，也不得要求其承担民事违约责任。但是，有关民事权利义务的约定，与诉讼前当事人自愿达成的和解协议一样，构成无名合同。一方当事人违反的，对方当事人可以要求其承担违约责任。在域外，和解契约一般由民法作为有名合同予以规定。例如，《日本民法典》第696条规定：“当事人一方，依和解被认定有争议标的的权利，或相对人被认定为无此权利之后，即使其人原来无此权利或相对人有此权利的确证被发现，该权利也因和解而转移于其人或消灭”。

　　通说认为，和解契约不仅具有确认原法律关系或权利的效力，还兼具创设新法律关系或权利的效力。大致上，“限制性”和解协议仅具有认定的效力。由于所约定的法律关系或权利已为本案的诉讼标的所涵盖，从而也被本案的判决或调解书所遮断，当事人不能据以向人民法院提起后诉。否则，后诉法院将以没有诉的利益而裁定驳回起诉。而“扩张性”和解协议具有创设的效力，所约定的部分法律关系或权利未被本案的诉讼标的所涵盖。尽管和解协议在本案诉讼中达成，似乎处于本案判决或调解书之既判力的标准时之前，但由于和解协议在本案中不发生拘束法院判断的效力，事实上法院并未以该和解协议而是以原法律关系作为诉讼标的。因此，超出部分并未经司法裁判，未被本案的判决或调解书所遮断。当事人就该部分内容发生争议的，可以向人民法院提起后诉，既具有诉的利益，也不构成重复起诉。

　　至于诉讼中和解关于事实的确认，如前所述在本案中并不发生自认的效力，但在未被前诉判决遮断的后诉中，可以作为证据使用。和解协议文本可因载体的不同而作为书证、视听资料、电子数据等不同证据种类提出。从第一百零七条的文义来看，“当事人为达成……和解协议作出妥协而认可的事实”包含两个前提：一是出于达成和解协议的目的；二是作出妥协。如果后诉原告提出的和解协议经过公证或者有其他证据与其所确认的事实相互印证，就具有较高的证明力。此时，后诉被告往往具有提出证据表明其认可相关事实是出于达成和解协议的目的，且作出了妥协（也即有违事实真相）的负担或责任。换言之，主观证明责任转移到被告一方，其有提出证据的必要。