【案情】

　　2015年8月，宋某与某开发商签订《商品房买卖合同》，合同约定，宋某购买的案涉商品房，建筑面积共150.87平方米，其中套内建筑面积123.29平方米，每平方米价格为7986元，总价款1204847.82元。2017年10月，宋某交纳物业费、装修保证金、代收税金等费用后，领取了所购商品房的钥匙。收房后，宋某发现案涉商品房为一楼，并且赠送了地下室，规划用途为设备间及库房，该地下室屋顶及墙面铺设有公共管道，宋某所购商品房的总价款不包括该地下室。经价格认定局认定，地下室地下室管道占用空间损失13.29立方米，认证价格22526.55元、管道装修费用16911元。为此，宋某诉至法院，要求开发商赔偿上述款项。

　　【分歧】

　　本案中，“赠送”的地下室存在功能瑕疵，开发商是否担责？对此，存在以下不同意见：

　　第一种意见认为，根据《合同法》第一百八十九条“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”的规定，因宋某所购商品房的总价款不包括地下室，该地下室为开发商赠送宋某使用的，故该地下室铺设有公共管道等功能瑕疵，开发商不应承担责任。

　　第二种意见认为，开发商与宋某之间的主体关系是买卖关系而不是赠与关系，开发商”赠送”地下室并非“免费午餐”，属于商品房这一“主标的”的“从标的”，应认定为商业赠与。 当”赠送”地下室存在功能瑕疵，开发商应承担修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　【管析】

　　首先，免费赠与合同中赠与财产存在瑕疵，赠与人不担责。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《合同法》第一百八十九条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任”。第一百九十一条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”因此，免费的赠与合同中，只有赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。如果仅仅是赠与财产存在瑕疵，赠与人不担责。但本案开发商与宋某之间的主体关系是买卖关系而不是赠与关系，显然不适用上述规定，根据合同法的基本原则，开发商应当对地下室的功能、面积、方位、通风等承担合同约定的义务。

　　其次，开发商”赠送”地下室并非“免费午餐”，属于商品房这一“主标的”的“从标的”。商品房买卖中的赠送面积，如果未约定单价，或赠送面积未约定在合同或产权证明中，可以视为附义务、附条件的赠与，此种赠与以商品房买卖合同的成就为前提条件，并非“免费午餐”，否则买受人无权免费获得，属于《消费者权益保护法》中规定的商业赠与范畴，实质仍是买卖行为的一种，属于商品房这一“主标的”的“从标的”。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对出卖人应当保证的基础设施、公共配套设施都作了相应的规定，从保护消费者权益角度出发，本案开发商”赠送”地下室，应视为商业赠与或者商品房买卖合同的标的物，应适用《解释》相关规定。

　　最后，“赠送”地下室存在功能瑕疵，开发商应承担违约责任。根据《消费者权益保护法》、《产品质量法》的相关规定，商业赠与中卖方具有给付合同约定的“主标的”以外的“从标的”（赠品），并保证其质量和功能的义务。当因为赠品的质量问题而对买方造成财产损失时，卖方应就赠品的瑕疵承担产品质量的违约责任。即买方可以主张要求卖方修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬等；因赠品自身缺陷造成人身损害或其他财产损害的，卖方还应就此承担产品质量侵权的法律责任。本案开发商赠与的“地下室”实际上就是前文所述的商业赠与行为，并非“免费午餐”，开发商有义务对其所赠与的标的物承担质量和功能保证责任。当赠与的“地下室”存在功能瑕疵造成宋某损失时（包括地下室管道占用空间损失13.29立方米，认证价格22526.55元、管道装修费用16911元），开发商应对宋某承担违约责任，在上述损失的范围内减少房屋价款。如对宋某造成其他人身及财产损害的，还应承担侵权赔偿责任。

　　（作者单位：江西省南昌市西湖区人民法院）