【案情】

　　1994年，某村委为村民张某中、张某贵、董某某、张某希、王某祥、王某眉共六家划宅基地。1996年，经村委研究决定，六家通过抓阄的方式确定划宅基地的序号，张某中为1号，张某贵为2号，董某某为3号，张某希为4号，王某祥为5号，王某眉为6号；六家的宅基地全在小路以西。但抓阄后，张某中却实际占有了小路以东从西往东第1家，张某贵、董某某、张某希、王某祥、王某眉实际占有了小路以西村委为六家划的宅基地，从东往西依次为张某贵、董某某、张某希、王某祥、王某眉。

　　此后，案外人张某牢对张某中实际占有的宅基地即小路东从西往东第1家主张权利。2012年3月12日，张某中在实际占有的宅基地上盖房，张某牢不同意。2012年3月16日，张某牢及其家人将张某中已经垒好的墙推翻，双方发生冲突。经公安机关主持，张某中与张某牢双方达成调解协议，其中第三项是“双方同意交换宅基地”。该协议生效后，张某中在实际占有的宅基地上建好了房屋，但交换的宅基地未实际履行。2014年，张某牢向法院起诉，要求张某中履行交换宅基地的义务，如不履行赔偿损失70000元。法院审理后，判决张某中赔偿张某牢65948元，并支付评估费1500元，该判决书认定事实部分中认定“协议生效后，张某中已在张某牢的宅基地上建好了房屋，位于小路以西第一家原来属于被告张某中的宅基地也被他人占了”。该判决书生效后，张某牢向法院申请执行，张某中向张某牢实际支付了38000元，现已执行完毕。张某中认为，没有与张某牢互换宅基地，是由于张某贵、董某某、张某希、王某祥、王某眉五家（以下简称五家）侵占了村委为自己规划的宅基地；自己赔偿张某牢损失的根本原因是五家造成的，应当由五家来赔偿该损失，双方纠纷成诉，张某中将五家诉至法院。

　　【分歧】

　　从法律关系上看，本案为一起普通的追偿权纠纷案件，但是其特别之处在于，张某中起诉的五家是否能与张某中一并认定为共同侵权人。只有五家中的张某贵能与张某中一并认定为共同侵权人还是五家均能与张某中一并认定为共同侵权人，是本案裁判的重点和难点。

　　一种观点认为，本案中只有五家中的张某贵能与张某中一并认定为共同侵权人，五家中的其他四家不宜认定为共同侵权人。张某中侵占了案外人张某牢原有的宅基地，后张某中与其达成互换宅基地的协议，但张某中互换宅基地的义务自始未履行。张某贵则侵占了张某牢互换后现有的宅基地。据此，只有张某中与张某贵的侵权行为侵害了案外人张某牢现有宅基地的使用权。

　　另一种观点认为，五家均能与张某中一并认定为共同侵权人。张某中与案外人张某牢互换宅基地的义务自始未履行，张某中单独占有小路东的一个宅基地即案外人张某牢原有的宅基地，五家的宅基地从小路西六分之一的宅基地变成了五分之一的宅基地，这实际是张某中与五家一起对案外人张某牢进行的共同侵权。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　1.从共同侵权的概念上分析。共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。共同侵权行为包括共同故意的共同侵权、共同过失的共同侵权以及侵害行为直接结合的共同侵权三种形态。一是张某中及五家的侵权行为，与案外人张某牢被侵权存在直接或间接的共同因果关系。张某中不履行与张某牢互换宅基地的义务，张某贵侵占了张某牢互换后现有的宅基地，董某某侵占了张某贵的部分宅基地，张某希侵占了董某某的部分宅基地，王某祥侵占了张某希的部分宅基地，王某眉侵占了王某祥的部分宅基地，至此张某中及五家共六家的宅基地面积均因侵权行为扩大了，而六家扩大的宅基地面积之和就是案外人张某牢被侵权的宅基地面积。二是张某中与五家对案外人张某牢的侵权行为系共同故意。张某中明知张某贵侵占了张某牢互换后的宅基地而未履行阻止义务，张某贵明知是张某牢互换后的宅基地而继续侵占，董某某、张某希、王某祥、王某眉明知小路西系五家和案外人张某牢六家的宅基地，而故意扩大自家宅基地面积，使原为六家的宅基地变为了五家的宅基地，可见张某中与五家共六家人以默示的方式达成了侵权的共同故意。

　　2.从实际问题的解决上入手。虽然采用第一种观点认定共同侵权人，同样符合共同侵权的法律概念表征，但是这样不仅与案件的事实本质不符，还会徒增当事人诉累，激化乡里之间的矛盾。因为如果判令张某中只向张某贵追偿，将会导致张某贵向董某某追偿，董某某向张某希追偿，张某希向王某祥追偿，王某祥向王某眉追偿，邻里关系将转化为对立的原被告关系。而且，第一种观点容易造成同案不同判。采用第一种观点认定共同侵权人，将难以公平的确定追偿金额。因为当张某贵向董某某、董某某向张某希、张某希向王某祥、王某祥向王某眉分别行使追偿权的同时，还会分别伴有各自侵权责任请求权的行使。这样，责任难以清晰的划分，而且很有可能造成同案不同判等后续问题。因此，采用第二种观点更有利于实际问题的解决。共同侵权行为人内部责任的划分。共同侵权行为连带责任确定之后，应根据共同行为人主观过错程度和行为对损害结果的原因力大小等因素，依法公平地确定共同行为人内部各自的责任份额。本案张某中作为共同侵权人赔偿了案外人张某牢的全部损失38000元，其可根据五家的过错大小进行追偿。在侵权过程中，张某中的过错较大，且过错程度大于五家中的每一家，应当承担比五家中的每一家较大比例的费用；其他五家具有相似过错且过错较小，五家承担一样的费用。

　　（作者单位：河南省焦作市马村区人民法院）