【案情】

　　2011年5月份，被告赵某因资金不足，向原告某银行申请贷款，双方签订《个人住房抵押借款及担保合同》。合同约定被告赵某以案涉房屋为本案借款进行抵押，向原告某银行贷款130万元整，贷款利率为年利率7.48%。贷款人未按合同约定用途使用贷款的，贷款人有权对其违约使用部分按日在本合同执行利率水平上加收100计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。被告王某系被告赵某的下属，其自愿作为连带责任担保人，并在合同担保人处签名捺印。保证范围为借款本息及实现债权的费用。后因原告贷款审批发放等环节出现疏忽，在遗漏办理房屋抵押登记手续的情况下先行放贷，原告也因此未能取得他项权证，导致被告赵某收到银行贷款后，另行将该房屋以150万元的价格出售给案外人，原告失去了对抵押物的控制。事后，原告就抵押物流失亦未采取相关补救措施。因被告赵某未能按期返还贷款本息并处于失联状态，截止目前，被告赵某拖欠借款本息合计120万元。原告遂将借款人赵某、担保人王某诉至法院，请求依法判令：被告赵某立即向原告归还借款本息120万元；被告王某对上述借款承担连带清偿责任；诉讼费由两被告承担。

　　【分歧】

　　本案中，因原告疏忽导致债务人本人物保流失，对连带保证人是否承担连带责任以及承担责任的范围，存在两种不同观点。

　　第一种观点认为，人保在保证范围内承担连带责任。本案中，当事人未约定债权实现顺序，在物保已经流失的情况下，银行有权要求人保在保证范围内承担连带责任。

　　第二种观点认为，人保在物保的范围内免责。物保与人保并存情形，债权人过错导致物保流失，视为其放弃物保。因损害了保证人顺位信赖利益，保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。

　　【管析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　从谨慎注意义务上看，银行作为拥有金融专业知识、备受广大金融消费者信任的机构，对未办理抵押登记手续的商业风险、法律后果及该行为对同一债权上保证人利益的影响理应知晓，其理应尽到谨慎注意义务。本案中，银行在遗漏办理房屋抵押登记手续的情况下先行放贷，导致被告赵某收到银行贷款后，另行将该房屋以150万元的价格出售给案外人，失去了对抵押物的控制，事后亦未采取相关补救措施，没有尽到谨慎注意义务，视为债权人放弃物保。

　　从过错责任角度看。作为一个理性的债权人设立混合担保的目的是最大限度的维护自身利益，会积极全面的履行抵押担保合同确定的义务，办理抵押登记手续，促成担保物权有效设立，实现担保物的特定化，保障债权实现。而债务人有义务积极配合债权人到抵押登记管理机关办理抵押登记，并将相关抵押权利凭证书交由债权人保管。现本案涉抵押物流失，既有债权人本身过错，又有债务人违约行为所致，对此担保人并无过错，且未获利。有过错就应承担相应的赔偿责任，这是民事活动中的一条基本的原则。如因非担保人自身原因而加重担保人的担保责任，显然不符合立法初衷。

　　从公平原则看。本案抵押物系由债务人提供，如果抵押担保物权设立，保证人只需对物的担保以外的债权承担保证责任。故保证人对自己享有的法定顺位利益存在一种合理信赖，该信赖利益受法律保护。现由于债权人疏忽及债务人违约导致物保流失，如保证人仍然在在保证范围内承担连带责任，显然侵犯了保证人的合法权益，违反了债务人承担最终责任的原则。因此，人保应当在物保范围内免责，只对物的担保以外的债权承担保证责任，是对债权人怠于履行义务的惩罚，也符合公平原则和权利义务一致原则。

　　综上，本案中债权人过错导致物保流失，未尽到谨慎注意义务，视为其放弃物保，保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。鉴于保证人保证范围为120万借款本息，而案涉抵押物由债务人以150万元的价格出售给案外人，抵押物价值超出保证范围，故保证人无须承担任何责任。

　　【典型意义】

　　同一债权既有人保即保证担保，又有物的担保如担保物权之时，债权人于债务人届期不履行债务时应当依何种顺序实行担保，《物权法》第176条明确予以规定。本案主要是针对债权人过错导致物保流失的特殊情况下，从谨慎义务、过错责任、公平原则等视角，厘清当事人的过错和责任，视为债权人放弃物保，使保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。通过此案，也督促债权人积极全面的履行抵押担保合同确定的义务，否则债权人应承担相应的赔偿责任，这是民事活动中的一条基本的原则。

　　（作者单位：江西省南昌市西湖区人民法院）