为了争夺市场，企业往往穷尽所能以吸引潜在消费者的注意力。商誉作为企业参与市场竞争的关键要素，是企业生存和发展的基础，如何提升自己的商誉，必然是企业重点关注的内容。但随着市场经济的持续发展，通过网络谣言诋毁其他市场参与主体商誉方式获取竞争优势或达到其他目的的做法，普遍存在于日常生活中。为了进一步激发市场活力，减少和遏制阻碍市场经济发展的不利因素，需要对通过网络谣言诋毁商誉型危害行为从不同的角度予以规制。作为其他法律保障法的刑法，自然也不能置身事外。从刑法的角度看，惩治诋毁商誉型网络谣言行为，首先面临的即是如何刑事司法认定问题。

　　一、诋毁商誉型网络谣言的概念

　　网络谣言是互联网发展的副产品，属于谣言在互联网这一新型媒介上的传播。除传播方式、传播速度、传播载体等异于传统谣言外，在基本特征方面，仍然应当具备如下特点：（1）信息性。谣言是一种在特定时间内被认为与相应的人、事、物的事实不相符的信息。（2）未知性。谣言都是属于未经证实的信息。有论者认为谣言是虚假的信息，但事实上，随着时间的推移和科学技术的发展，特定时期被认为是谣言的信息，事后被证明是真实的；即使是在同一时期，因为人们观察的角度不同，从某些侧面审视被认为是谣言的信息，从另一侧面看恰反是真实的。因此，不能从静止的角度理解谣言的内涵，而应从动态的角度，将谣言理解为一种信息扩散和评论过程。（3）传播性。谣言会在一定范围内传播，其传播范围的大小和传播的速度，受传播过程中传播者、受众及传播中介的影响而变化。从传播者的角度看，谣言本身的反常性、模糊性，影响着谣言的传播范围与传播速度。（4）特定指向性。谣言作为与特定人、事、物不相符的信息，必然要指向特定的人、事、物，离开这些特定的指向，信息就不足以诱使人们产生相应的举动和行为，危及该特定人、事、物的利益，自然也不会进入法律调整的范围。根据上述特点，结合网络谣言的网络特性，我们可以把网络谣言界定为：未经证实，但在网络上广为传播且具有特定指向的信息。相应地，诋毁商誉型网络谣言，即未经企业等相关主体证实，在网络上广为传播并对企业的商誉造成诋毁的信息。

　　二、区分诋毁商誉型网络谣言罪与非罪的核心

　　刑法因涉及对公民最基本权益的限制和剥夺，谦抑性是其最基本的特性，即只有在迫不得已的情况下，才应涉足相应的社会关系。诋毁商誉型网络谣言发生于市场运行过程中，其所侵犯的利益不仅包括作为市场交易参与者的企业和商业信誉、商品声誉及其所蕴含的实体权利，也包括（可能）参与市场交易活动之消费者的合法权益，还包括市场交易秩序所表征的公共利益。从可能触犯的罪名看（此处不考虑诋毁商誉型网络谣言的实施手段），诋毁商誉型网络谣言仅对企业商业信誉、商品声誉所蕴含的实体权利造成侵害，侵犯企业的财产权益，可能构成刑法第二百七十六条所规定的破坏生产经营罪；诋毁商誉型网络谣言在侵犯企业商业信誉、商品声誉所蕴含的实体权益的同时，也妨害了作为市场参与者的消费者的合法权益，亦扰乱作为市场秩序重要内容的市场交易秩序，则可能构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪。

　　诋毁行为当然被损害商业信誉、商品声誉罪的行为方式所包含，故区分诋毁商誉型网络谣言行为是否构成损害商业信誉、商品声誉罪的核心，在于明辨该行为是否侵犯市场交易秩序及市场交易参与者的合法权益。就市场交易参与者中作为商品、服务提供者的企业而言，诋毁商誉型网络谣言既可能侵犯表征其财产利益的商誉权，也可能通过对其商誉的诋毁，扰乱市场（交易）秩序。此时罪与非罪的判断核心，一方面在于判断企业的商誉权是否受到应受刑法关注程度的侵犯；另一方面在于判断市场的交易秩序，是否因为行为人的商誉诋毁行为而受到应受刑法关注程度的侵犯（应受刑法关注程度在我国的司法实践中，主要涉及的是具体定罪量刑标准的理解，故此处罪与非罪的区分核心，重点在于区分企业的商誉权、市场交易秩序是否受到侵犯）。商誉权作为一种商事人格权，兼具财产权和人格权的属性，只要消费者对该企业商品、服务的认知、评价因为诋毁行为而受到影响，并造成了严重的利益损失，即可认为其商誉权受到侵犯。判断市场交易秩序是否受到侵犯，应结合市场的基本特点，从市场竞争者、消费者及市场监管者三者相结合的角度予以判断：从市场竞争者的角度，表现为企业的竞争优势因网络谣言诋毁行为而 “显著减损”；从消费者的角度，表现为消费者的决策自由因为该诋毁行为而受到严重影响，即由于行为人的商誉诋毁行为，影响了（潜在）消费者的认识和判断，进而导致其决策行为的自由受到不应有的妨害和侵犯；从市场监管者的角度，表现为监管成本的显著增加。

　　随着互联网的广泛运用，互联网电商成为人们日常生活中重要的消费方式，通过网络谣言攻击企业商誉的行为，实质上等同于农耕时代通过物理方式妨害消费者选择商品和服务之自由，进而影响和破坏企业的生产经营的行为。因此，在互联网时代，不应过于拘泥于所谓的同类解释规制，机械地认为只有通过物理方式破坏生产经营工具的行为，才可能构成破坏从生产经营罪。

　　三、区分诋毁商誉型网络谣言罪与非罪的关键

　　区分诋毁商誉型网络谣言罪与非罪的关键，主要是对该行为危害性严重程度的认定。就损害商业信誉、商品声誉罪而言，主要涉及“直接经济损失”“其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”的认定。“直接经济损失”因为受五十万元标准的限制，强调的是已经造成的可量化损失，故指的应当是对企业或消费者造成的已然损害，如消费者退单所导致的损失；相应地，“给他人造成重大损失”的范围，应当理解为是对消费者和特定的企业已然之可能利益和未然之可能利益的损害，如为消除影响、排除妨害所可能花费的费用；“有其他严重情节”指的是“给他人造成重大损失”之外的严重情节，如行为人反复多次实施诋毁行为等。

　　就破坏生产经营罪而言，涉及“公私财物损失”“纠集三人以上公然破坏生产经营行为”“其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形”的认定。“公私财物损失”受五千元标准的限制，指的是网络诋毁行为已经造成的现实可量化的直接损害，如公司因受谣言诋毁被迫停业所造成的损失。“纠集三人以上公然破坏生产经营行为”指的是组织主观上具备意思联络、客观上具有共同行为的团伙共同实施网络诋毁行为破坏生产经营。“其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形”在网络谣言诋毁案件中，指的是通过网络谣言诋毁企业商誉，进而影响企业竞争优势、消费者选择偏向等，妨碍企业生产经营，并造成严重损失的情形。

　　（作者系北京理工大学博士后研究人员）