近年来刑法修改较为频繁,其中犯罪化是主要方向,增设了大量罪名,这根本上是由我国经济社会快速转型变化,以及惩治、预防犯罪的需要决定的,也是当代刑法变迁的世界性趋向。与犯罪化相对应的是非犯罪化,所谓非犯罪化是指将过去作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理。学界对非罪化的研究较多的是基于个别罪名的非罪化,实践中尚未形成有效影响。本文对非罪化相关问题提出总体性观点,希望引入对这一问题的深入讨论。

　　一、我国刑法的非犯罪化实践

　　刑法的非犯罪化可以分为实践层面和法律层面两种途径的非犯罪化。前者包括法律上虽有禁止但事实上不管、少有报案,办案机关不立案或者不起诉,法院对某个罪名普遍适用缓刑、免除处罚等;后者包括司法解释的非犯罪化和立法上的非犯罪化。从实践层面看,我国刑法的非犯罪化实际上是存在的,只不过比较隐蔽。如刑法规定的倒卖车票罪、聚众淫乱罪、高利转贷罪等。司法解释通过对刑法构成要件的解释和定罪量刑标准修改也在一定程度上做了不少非犯罪化的工作。严格意义上的非犯罪化,是指立法上的非犯罪化。自1979年刑法以来,我国刑法立法的总体趋势是犯罪化,没有形成非犯罪化的明确意识。也有个别罪名被取消,如倒卖计划供应票证罪。

　　1997年刑法以后,立法上有少量非犯罪化精神的处理。虽不是取消罪名彻底的非罪化,但存在通过提高犯罪门槛、修改构成要件或者对适用范围作出解释等,将一部分行为排除出犯罪圈,作部分非犯罪化的情况。如逃税罪的修改,对于初次逃税的,只要补缴税款原则上就不再作为犯罪,实际上将相当一部分偷逃税行为不再认定为犯罪,进行了非罪化。又如,2014年全国人大常委会作出法律解释,规定对于一般公司股东出现“虚报注册资本”“虚假出资”或者“抽逃出资”等行为的,不再适用刑法规定追究刑事责任,只需按照公司章程规定足额缴纳出资并承担违约责任。此外,刑法中一些犯罪规定了空白构成要件,如违反国家规定、违反某法律规定等,需要结合其他法律、行政法规等确定是否构成犯罪,因此也存在一些行政、经济法律法规对有关管理规定的修改,导致刑法的犯罪圈发生变化,将过去的部分行为予以非犯罪化的情况。

　　二、我国刑法应当进行非犯罪化

　　犯罪化和非犯罪化作为刑法立法的两个维度应当并行不悖。无论是犯罪化还是非犯罪化都是对刑法的修改完善,属于上层建筑,必然要反映经济基础的发展变化。经济社会的发展对刑法的要求是双向的,既有要求加强社会管控增加罪名的一面,也有时代变化要求手段趋缓减少罪名的一面。特别是在我国当前社会转型时期,经济社会不断发生深刻变革,对过去一些犯罪的社会危害性的认识也在变化。现行刑法制定于1997年,且其中的很多规定是从上世纪八九十年代单行刑法中搬过来的。同时,非犯罪化符合宽严相济刑事政策。近年来,在党中央的领导下,有关部门依法进行特赦和纠正一些冤假错案,是刑事法治领域的重大进步,取得很好的政治效果、法律效果和社会效果。适当进行非犯罪化是国家治理体系和治理能力不断走向现代化的反映,体现了制度自信,彰显法治文明。

　　立法上非犯罪化在方式上可以多样化,逐步实现。一是取消罪名。这种方式工作难度大,社会上和有关方面可能会提出较多的不同意见。二是缩小构成要件行为范围,将该罪名包括的某一具体行为予以非罪化。三是提高犯罪门槛。我国刑法非犯罪化的主要方式可能是后两种,即部分非犯罪化。此外,对于目前经济社会发展条件下暂时还不能非罪化的罪名,立法上还可以研究减轻法定刑。需要注意的是,我国刑法的非犯罪化还需要注意我国区分治安处罚和刑事处罚的二元法律体系,对某类行为非犯罪化并不意味着这类行为合法,而是可能仍需受到治安处罚。对有的危害行为,也正是考虑到治安处罚的存在,作刑法非罪化处理后,并不会带来管理失控和社会秩序的混乱,才能作出非罪化。

　　三、非犯罪化的主要领域

　　一些破坏经济秩序的犯罪。刑法中存在少数经济犯罪,主要是基于过去的经济管理制度,特别是有的还受到计划经济思维的影响下规定的犯罪。经过几十年的发展,有的犯罪立法指导思想和目的已不适应当前经济制度和管理的需要,有的犯罪随着生产力水平的提高和管理制度的完善,犯罪形态发生变化,个别犯罪极少发生,以致走向消亡,因此有必要对一些经济犯罪朝着非犯罪化的方向作出修改完善。如“两虚一逃”犯罪是基于上世纪90年代我国市场发展水平和公司管理制度作出的规定,如高利转贷罪是在当时整个信贷领域仍然在实行严格的计划经济体制、利率尚未市场化的背景下作出的规定。此外,对恶意透支信用卡诈骗罪、骗取贷款罪等一些适用中问题较多的罪名,也应当研究立法上作非罪化或者部分非罪化处理。

　　一些道德风化领域的无被害人犯罪。无被害人犯罪是指没有直接、具体的被害人,但国家基于社会管理需要而规定的犯罪。我国刑法中道德风化领域的无被害人犯罪主要是有关毒品犯罪,淫秽犯罪,赌博犯罪等。一方面,对于纯属个人生活状态、习性的行为,刑法介入应当慎重;另一方面经济社会不断发展变化,人们对于伦理道德、社会风气的评判也必然发生变化,有些方面的犯罪政策需要作出调整。对这类犯罪可以研究部分非罪化,如将传播淫秽物品罪修改为限于对未成年人传播淫秽物品和传播涉未成年人淫秽物品的犯罪,将聚众淫乱罪修改为限于公开或者可能公开、干扰到他人生活、引起他人不适的场合,同时扩大到在公共场合公然淫乱的行为。此外,组织卖淫罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等,当前不具备非罪化的条件,但目前规定的法定刑和依照有关司法解释实际判处的刑罚过高,应当降低最高刑。还比如,刑法将聚众赌博或者以赌博为业规定为犯罪,对这种生活习性或状态的无被害人犯罪,从长远看,也应当非罪化,给予治安处罚。

　　一些基于特定社会背景下规定的但逐渐消亡的犯罪。刑法中的一些犯罪,基于当时违法犯罪现象及其危害性的规定,随着我国经济社会的发展、人们生活方式的变化或者信息化技术的发展等,一些过去常见的犯罪现象已经消失,或者越来越少。如1979年刑法规定的伪造、倒卖计划供应票证犯罪现象就消失了。目前刑法规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪,倒卖车票、船票罪,侵犯通信自由罪,邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,破坏生产经营罪,故意延误投递邮件罪等犯罪现象已经很少发生。即使再出现这类犯罪,其犯罪形态和社会危害性也同时发生了变化。从司法实践看,这类犯罪实际上几乎已成为刑法的“休眠条款”,适用上罕见。对此可以区分情况处理:对原来犯罪现象已经逐渐消失,实践中极少适用,同时罪名规定和构成要件表述明确,没有解释空间的,可以研究取消罪名;对罪名和构成要件规定较为开放,有解释余地的,可以在不违背罪刑法定原则的情况下通过解释,超出原立法时的情形考虑,对一些新情况继续适用。

　　“口袋罪”的限制适用与非犯罪化。1997年修订刑法,按照罪刑法定原则要求,分解了投机倒把罪、流氓罪、渎职罪等“口袋罪”,是我国刑法发展中的重大进步。当前,取消投机倒把罪、流氓罪后规定的非法经营罪、寻衅滋事罪仍有适用范围不明确的质疑。应当认识到,一方面构成要件规定笼统一些,或者规定兜底条款,能够适用实践中各种复杂情形;另一方面这类规定与罪刑法定原则精神不协调,不利于保障人权,因此要尽量避免。如寻衅滋事罪,该罪第四项规定了“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”兜底性条款。特别是有关司法解释将网络空间解释为本条规定的公共场所,受到学界质疑,本罪的适用空间扩大,引起对该罪“口袋化”的担忧。对于寻衅滋事罪非罪化的处理方式可以采取取消罪名,增设暴行罪等相关罪名,作分解处理的办法。或者在当前社会管理情况下,确实不能取消的,也应当在程序上进一步严格适用兜底项的审批程序。又如非法经营罪,本罪有兜底项规定。司法实践中认定本罪应当注意:对国家规定依据的认定应当具体明确,不能以法律行政法规中的笼统性、相关性规定作为依据;对不属于国家专营专卖物品、服务,即使经营行为未经批准、手续不全等,也不应以此追究刑事责任;对于曾属于违反国家规定的事项,由于改革发展不再禁止、限制的,应当根据当前国家政策不予认定非法经营罪。立法上可以修改构成要件,进一步明确本罪的实质是侵害国家专营专卖权。同时,明确规定适用兜底条款的,除具有有关司法解释明确规定之外,都应报经最高人民法院批准。