不作为刑法规制是我国刑法中的基础性问题，重要性不言而喻。刑法理论上，不作为犯罪又分为真正不作为犯罪（如丢枪不报罪等）和不真正不作为犯罪（如不作为构成的杀人罪等）两种类型。立法上看，虽然我国刑法分则明文规定了若干数量的真正不作为犯罪，然而我国刑法总则中却缺乏相应的总则性规定，因而司法实践中对于不作为犯罪中基础性问题的理解及处理只能诉诸刑法理论通说。众所周知，作为义务的依据或来源乃是不作为刑法规制中的核心问题。对这一问题，近年来我国刑法理论界的研究成果及动向表现在两个方面：一是理论通说已经由原来的“形式的三分说”（法律、职务、先前行为）发展为“形式的四分说”（法律、职务、先前行为、法律行为）；二是鉴于形式的作为义务研究自身所存在的局限（注重形式、难以兼顾内容），因而研究重点逐步转移到借鉴德日刑法理论中的实质作为义务学说来充实我国传统的形式作为义务理论。然而，我国关于作为义务来源的现有刑法理论通说已经遭遇到日益严峻的挑战和困境，现行的“形式的四分说”是否完全适应现实发展及需求在实践中受到考验。鉴于此，笔者围绕不作为问题作全球考察，希望能够提供参考借鉴。

　　国际社会不作为刑法规制的最新发展

　　近年来英美刑法中不作为刑法规制发展较快，表现在基础研究、规制模式、核心理论及法律创新等多个方面，以规制模式、核心理论为例：

　　1.法律规制上看，宏观限制与微观扩张是各国刑法中不作为规制的发展态势。首先，当代各国刑法日益彰显出对不作为犯罪化的宏观限制。这表现在刑法总则、政策指引以及通说判例对不作为犯罪化的宏观限制。比如，1980年英国刑法修订委员会认为，针对人身的不作为犯罪应当局限在谋杀罪、非故意杀人罪、故意导致严重伤害的犯罪、非法拘禁、绑架这些犯罪类型。

　　其次，各国刑法中不作为犯罪化的微观扩张趋势日益明显。各国刑法中不作为犯罪的微观扩张趋势集中体现为真正不作为犯罪数量的显著增加。主要表现在：一是各国刑法（主要存在于附属刑法当中）中规定了数量越来越多的真正不作为犯罪。以英国为例，其附属刑法中所规定的真正不作为犯罪又可再分为如下四种类型：第一类是未能就特定犯罪或事态予以报告所构成的犯罪，如英国《1988年道路交通法》第6条规定，汽车驾驶人员在警察提出要求时未能向其提供呼吸采样的，构成犯罪。第二类是未能就严重犯罪活动予以报告所构成的犯罪，如英国《2000年恐怖主义法》第19条和第38B条规定，未能就已经实施的某些恐怖主义犯罪予以报告的构成犯罪。第三类是未能控制他人从而构成的犯罪，如英国《社会保障法1992年》第111A（1B）条规定。第四类是其他一些新型真正不作为犯罪，如英国《2004年家庭暴力、犯罪和被害人法》第5条第1款规定了一个新的纯正不作为犯罪：“容忍儿童或虚弱成年人死亡罪”。二是越来越多国家的见义勇为法所包含的“见危不救”罪。从全球范围看，先后出台见义勇为法的国家有美国、法国、荷兰、德国、意大利、澳大利亚等国。这些国家的见义勇为法规定了所有的人在自己能力范围内针对处于危难之中的他人负有帮助的一般性法律义务，违反此种一般性法律义务则构成具体的“见危不救”罪。三是单位主体实施的不作为犯罪已经成为近几十年以来世界各国不作为犯罪中的另一主要类型。比如，英美法律规定要求公司或者其他人就各种各样的收益或文件（如税收、许可证等）向有关部门报告，未予以报告的不作为就构成犯罪。

　　2.刑法理论上看，各国关于作为义务来源的权威通说之内涵外延日益扩张。以英美刑法为例，近年来关于作为义务来源的学理研究呈现出颇为热烈的研究探讨，其权威通说的内涵外延日益丰富并趋于扩张。

　　首先，英美刑法理论中关于作为义务来源的权威通说已经从以前的“形式的四分说”发展为“形式的五分说”或“形式的八分说”。比如，英国刑法学界曾经提出了所谓的“形式的四分说”：一是基于契约的作为义务；二是基于特定关系的作为义务；三是基于照顾他人之自愿担当的作为义务；四是基于本人造成之危险的作为义务。近年来，英国学者阿什沃斯又提出，“稳定的依靠关系”也可以成为作为义务的来源，由此提倡“形式的五分说”。此外，当代英国刑法理论界还有一种有力的观点是“形式的八分说”：一是法定义务；二是执法义务；三是契约义务；四是自愿承担的义务；五是基于对物的所有权或控制而产生的义务；六是持续行为产生的义务；七是造成之危险的作为义务；八是其他新的作为义务来源类型。

　　其次，其他地区的代表性国家刑法中关于作为义务来源的理论通说同样趋于内涵扩张。作为代表性的南非刑法，其基于多年判例实践已将从前的“形式的四分说”拓展为“形式的五分说”：一是法律规定的作为义务；二是先前积极行为导致的作为义务；三是基于对危险物或危险情形（如动物、武器、爆炸物等）的控制而产生的作为义务；四是行为人对他人的保护性关系；五是基于公共或半公共性岗位职责所产生的作为义务。

　　我国刑法中作为义务来源“形式的五分说”之提倡

　　若以全球视野并结合国际社会刑法中不作为刑法规制的最新发展，就会发现我国刑法理论界关于不作为刑法规制还存在如下几个方面的不足：一是重理论阐述、轻立法考察，尤其是对两大法系国家纷纷出台见义勇为法以及附属刑法中数量众多的真正不作为犯罪这一最新动态及其影响缺乏应有的研究；二是重大陆刑法、轻英美刑法；三是重具体问题的个别研究、轻法规制度的整体驾驭和全面分析与比较，尤其是未能结合全球视野下各国不作为刑法规制的最新发展进行涵盖整体及要素的全面分析与综合研究。

　　那么，如何针对我国现有刑法理论中“形式的四分说”这一权威通说进行创新完善？对此，笔者认为南非刑法中的理论通说比较可取，值得借鉴。也就是说，就我国新时代刑法理论中的作为义务来源，主张在原先四个来源（法律、职务、先前行为、法律行为）的基础上增加“基于对危险物或危险情形（如动物、武器、爆炸物等）之控制而产生的作为义务”这一新的作为义务来源类型，由此提倡“形式的五分说”。理由如下：

　　首先，我国当下的社会生活变迁以及立法趋势使得我国刑法理论应当于作为义务来源中添加“基于对危险物或危险情形之控制而产生的作为义务”这一类型。当下实践中控制着攻击性动物、危险物、危险设施的情形日益增多，社会发生的类似案件日益增加，这就要求在法律乃至刑法中作出与时俱进的应对与规制。此外，从我国1979年刑法典、1997年新刑法典以及迄今出台的10个刑法修正案这一刑事立法轨迹看，增加不作为犯罪尤其是真正不作为犯罪的罪名设置是其中的内容之一。这也说明，刑法理论应当对此积极回应。

　　其次，当代各国刑法理论通说中均包含“基于对危险物或危险情形之控制而产生的作为义务”这一义务来源，这一共同趋势值得我国参考借鉴。比如，德国刑法理论中关于作为义务来源的权威通说是所谓的“机能二分说”，也即作为义务分为对特定法益的保护义务和保证人对危险源的监督义务（安全义务），其中安全义务的情形就包括有管理危险物品、危险设置、危险系统的人在产生现实危险时的作为义务。

　　再次，关于不作为犯罪刑事立法的中外整体比较表明，我国刑法分则中不作为犯罪化的立法范围明显狭窄。主要体现在：一是我国刑法分则中规定的真正不作为犯罪主要属于公权性质犯罪且集中于军事和渎职两个领域，大多为身份犯罪且基本上没有暴力犯罪，此种罪名分布不够合理。二是统计表明，我国刑法中的不作为犯罪数量明显较低。以中英两国为例，据国外学者统计，英国1995年制定法增加的新罪名当中由不作为构成的犯罪（是指从构成要件观察属于不作为犯罪）占21%，到2005年制定法增加的新罪名当中由不作为构成的犯罪占26%。另据我国学者统计，我国刑法中的法定不作为犯罪（也即从构成要件观察属于不作为犯罪）共有41个罪名，占罪名总数的9.1%。三是如前所述，我国刑法还没有“见死不救罪”。

　　最后，我国于刑法理论中之作为义务来源中添加“基于对危险物之控制而产生的作为义务”这一来源类型，可视为刑法制度迈向预防转型的具体表现。刑法理念及刑法制度迈向预防转型是国际社会刑法发展的显著趋势，也是我国学界日益清晰的认知。从这个意义上说，预防观念在我国刑法中才刚刚兴起，未来可在刑法理念、刑事立法及刑事司法中发挥更大的作用。

　　（作者为常州大学史良法学院教授）