居住权指为满足生活居住的需要而占有使用他人房屋的权利。我国物权法制定过程中也曾在草案征求意见稿中详尽规定了居住权制度，只是基于多种考量因素而未最终将其纳入立法。2018年9月5日，全国人大常委会公布的民法典各分编（草案）中又明确将居住权作为一种具体的用益物权，并设专章加以规定。司法实践中，涉及居住权问题的民事纠纷也逐渐增多，且多分布于婚姻家庭继承纠纷和房屋所有权纠纷领域。各地法院在个案裁判中也确认了多种形式的居住权益类型，并在居住权与所有权冲突时的裁判规则上做出了诸多有益探索。其中，具有身份性要素特征的居住权最为典型，所涉及的法律适用争议也最为集中，需要引起重视。

　　一、身份性居住权的含义与历史演变

　　居住权源起于罗马法，在性质上属于人役权，查士丁尼在其《法学阶梯》中即已明确规定和探讨了居住权制度。西欧大陆法系国家如德国、法国、瑞士和意大利等，在其民法典中也普遍继受和发展了罗马法中的居住权制度。有学者即认为，“就居住权的缘起论，它本身是一种身份权的延伸”，用以保障那些“与已过世家长具有身份关系的人”的居住利益（陶钟太朗）。因此，居住权最先是作为一种身份性权利出现的，其主要内容是权利人对他人所有的房屋所享有的居住使用的利益。故一定程度上，具有上述内涵属性的居住权可以称之为身份性居住权，其典型特征是权利的主体专属性，即居住权人不得转让其所享有的权利。如《瑞士民法典》第776条规定，居住权系指居住在住宅内或住宅某部分的权利，不得转让，也不得继承。《德国民法典》将居住权作为限制性人役权的一种具体类型，并且规定限制性人役权不得让与。我国民法典各分编（草案）中也规定，居住权不得转让、继承，居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。因此，总体而言，传统上的居住权具有一定的弱势群体保护的制度功能和价值取向。

　　现代法律中，居住权的内涵与外延相较于罗马法时代已发生重大变化。概括而言，居住权概念通常在三种语境含义下被讨论和使用。一是在宪法语境下作为基本人权的构成内容。这种情形下，居住权一般被表述为公民居住权或住房权利，其直接性法律渊源为《世界人权宣言》等国际公约以及依据相关条约所制定的国内法。宪法性居住权主要强调国家的积极作为义务，即通过廉租房、公租房等福利性住房政策实现“居者有其屋”，保障弱势群体的基本居住利益。二是身份关系视角下的特定主体居住利益保护问题。此种身份性居住权的制度功能与其传统含义最为接近，目的是为那些基于婚姻、家庭共同生活、监护等身份性关系而对特定房屋具有居住利益的人群提供救济途径。三是基于财产性或契约关系而设定的居住权利。这种财产性居住权制度以德国法为典型代表，主要规定于德国《住宅所有权法》和《分时段居住法》，并赋予了居住权以可继承性、可转让性等财产属性。

　　二、身份性居住权益的司法识别与认定

　　司法实务中，涉及身份性居住权益纠纷的民事案件居多，且相关利益主体多为老人、妇女和未成年人等社会弱势群体。争议的主要问题多表现为所有权人与居住权人之间的利益冲突，即居住利益能否成为对抗所有权人行使所有权权能的正当阻却理由。由于我国物权法确定了物权法定原则，在法律未作明确规定的情况下，居住权并不属于法定物权种类，而仅属于尚待法律和司法进行确认的民事权益。按照利益法学的分析方法，权利是对利益的法律确认，哪些利益可经法律识别并上升为权利主要受法律发达程度以及社会发展状况的影响。在未进入法律权利体系之前，那些与民事主体活动密切相关的重要利益同样须受到法律保护。例如，民法通则第五条即明确规定公民、法人的合法民事权益受法律保护，已付施行的民法总则第三条则更加清晰地规定民事主体人身、财产权利之外的其他合法权益应予保护。因此，司法实务中，可将身份性居住权益界定为所有权人或用益物权人之外的其他民事主体基于特殊身份关系或法律事实享有的居住于特定房屋的合法利益。尽管现行法律尚未将其确认为权利，但利益主体的居住权益受到侵犯时仍可寻求法律保护和救济。而司法救济的主要路径则可通过赋予身份性居住权益以相对于所有权权能的优先性来确定。

　　关于居住权益的法律确认与保护问题，核心争议在于居住权益是否具有对抗所有权人行使物权的效力。对此，司法实践中存在两种不同观点。第一种观点认为，所有权具有绝对性与排他性，在权利受到侵害时权利人有权主张排除妨害、返还原物。物权的内容和种类法定，而居住权并非法定物权，故不具有对抗所有权行使的物权效力。第二种观点认为，居住权益应属于民事主体享有的尚待法律确认的合法利益，应当受到法律保护。现代民法中，所有权行使并非毫无边界与限制，相反，权利人在行使权利时不得侵犯他人之合法权益与自由，并须受诚实信用、公序良俗等基本原则的约束。笔者认为，后一种观点具有合理性，在满足特定条件的情况下，应当赋予身份性居住权相对于所有权的优先保护效力。

　　具体而言，认定和确认身份性居住权益的优先性应满足如下几个适用条件：一是身份关系的限定性。这里的身份关系并非指权利人与标的房屋之间的关联性，而是指其与房屋所有权人或原权利人之间具有特定的身份性关系，如夫妻关系、家庭成员关系、监护抚养关系或者近亲属关系等。二是居住利益的合法性。主张居住权益的主体须是对房屋的合法占有人，居住利益的取得方式应符合法律规定，不违反公序良俗。三是居住利益优先的合理性。居住权人对房屋使用权的优先性不能以损害所有权人的居住利益为基础，如所有权人及其家庭成员本身即无住房保障，则居住权益人不能对抗其物权主张。此外，居住权益的内容应限于合理使用房屋，不包括处分性、收益性等财产内容。

　　三、利益衡量方法在居住权案件审判中的运用

　　利益衡量又称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动（胡玉鸿）。法律漏洞的必然存在，决定了利益衡量方法在法律适用中的重要性，“它有利于改变概念法学僵化的思考模式，从技术的层面提供了价值判断的方法论”（梁上上）。在居住权案件中，纠纷的实质是不同权利主体利益间的冲突；这种冲突具有对立性，只能通过利益衡量后予以取舍。难点在于衡量的依据和取舍的标准的确定。对此，笔者认为，可以从身份性居住权的权利位阶入手，划定利益轻重比较的标尺。由于身份性居住权益是为满足特定弱势者的基本生存利益，具有宪法性公民权利的一般特征，故在价值位阶的判断上应优先于纯粹财产利益属性的房屋所有权。因此，在利益衡量过程中，居住权益的满足应优位于所有权利益的实现。

　　具体到个案裁判中，法官在进行利益衡量时，还应考虑公序良俗原则的适用问题。民法中的公序良俗原则不仅仅具有道德导向的价值作用，还是评价民事法律行为效力的重要标准。民法总则第十条明确规定：处理民事纠纷，应当依照法律；没有法律规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。第一百三十五条第二款也规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。因此，公序良俗原则应当作为司法裁判中法官进行利益衡量的限制性条件。例如，尊老敬老是我国社会普遍认可和奉行的公共道德，属于善良风俗范畴。老年人权益保障法第十三条也规定，老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。故如果个案中主张居住权的主体是与房屋所有权人具有特定身份关系的老年人，那么若认定所有权应优先于老年人的居住权而受到保护，则无疑将违背公序良俗原则，裁判的社会效果也不会理想。

　　（作者单位：西南政法大学民商法学院）