【案情】

　　甲与丈夫在1995年结婚，婚后与丈夫的父母在一起居住。后该住宅进行翻修，共花去费用50000元，甲与其丈夫支付了其中的30000元。住宅翻修后办理了房产证，所有权人为甲的公公乙。1998年甲的丈夫病故，甲独自抚养3个子女，并仍与其丈夫的父母共同生活，同年甲的婆婆病逝。1999年，甲的公公将甲诉至法院，称甲侵占了自己的房产不让自己居住，请求法院责令甲停止侵权。后甲乙双方在法院的主持下，达成调解协议：东屋3间西屋2间由甲居住，北屋5间由乙居住。协议达成后，乙撤诉。双方按照协议居住。2009年乙病逝，后同村居民丙主张乙在病逝前，已经将该房产卖给自己，并办理了过户手续。要求甲立即搬出，并更换了大门锁子，致使甲无处居住。

　　现甲以丙侵占自己居住权为由，诉至法院，要求法院判决丙按照在法院达成的协议执行，给甲留出东屋3间西屋2间居住。

　 【分歧】

　　本案在审理过程中出现了三种分歧意见：

　　1、该协议是甲与乙之间的协议，对丙没有约束效力，根据物权法规定丙属于善意取得，所以甲无权对丙主张居住权。

　　2、该协议是法院的生效法律文书，确认了甲对该房产部分房屋享有居住权，乙的所有权属于受限制的所有权，其在处分该房产时应将协议书的情况告知买受人。现乙已经死亡，应推定丙知道协议书内容。故丙应腾出东屋3间西屋2间由甲居住。

　　3、甲以居住权为由的诉讼请求不能得到支持，其合法权益应当通过主张合同无效或者追究违约责任的形式来主张。

　　【评析】　

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一般认为居住权，属于物权一种，但因物权法出台时，没有承认居住权这一物权种类，依据物权法定原则，本案当事人主张居住权，实则无法律依据。那么甲与乙达成的协议属于何种性质？笔者认为甲与乙之间在法院达成的居住协议，对甲所产生的是一种债权，债权仅具有相对性，在同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。因此该协议并不能当然的能约束债主体之外的第三人，也即丙。

　　如此则甲的权利如何维护？可以作为司法切入点的有：首先是甲与丈夫出资30000元的行为，会导致该财产形成家庭的按份共有。由于共有关系一般是建立在共有人的相互信任的基础上的。为了防止某一共有人转让其份额时，接受转让的人是为其他共有人所不了解或所不信任的，从而给其他共有人带来损害，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。也就是说，在共有人转让其份额时(这里的转让应解释为出卖，赠与不应包括在内)，在价格等条件同等的情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。

　　其次是婆婆病逝后，由于对遗产处理不存在法定继承的问题。《物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 甲的子女可以代位继承其父应分得的遗产。在遗产分割前，该财产属于共同共有状态，房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为也无效。本案中由于乙未征得其他共同人的同意其转让行为构成擅自处分，将导致处分行为无效。需要说明的是在法院所达成的协议，并不涉及财产的所有权处理，也就是并不对权属的变更产生影响。

　　再次是乙的生前处分行为，实际上也是一种对其与甲之间达成的协议（在法院达成的协议，也具有合同性质）的违反，乙的处分行为，同时也是一种违约行为，应承担违约责任。乙死后，如有遗产，甲可另寻救济，要求继承人在遗产范围内承担违约责任。

　　（作者单位：江苏邳州市人民法院）