（文接上期）

　　第五条【经营权无效流转】：未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。

　　【条文释义】

　　民商事主体在未取得合法、完整的资源勘查许可证（即探矿权证）、采矿许可证的情形下，其不享有对矿产资源进行勘查与开采的合法经营权，当然也不享有将该类“经营权”流转于第三方的权利。如果行为人以“合同”方式实施该类经营权流转行为的，则人民法院可依职权或者依申请确认其无效。

　　【综合解析】

　　本条涉及到对矿产资源勘查与开采经营权非法流转类合同效力的否定性评价问题。应该说，本条从表象上调整的是合同效力问题，但实质上应当审查的是我国矿产资源勘查与开采许可证制度对合同效力的制约作用。

　　第一，对矿业企业或其他主体实施此类行为所签合同的效力纠纷审查中，应当注意到下列各类情形：

　　一类是在申报采矿权之前，行为人存在应该申报采矿权而未申报或虽经申报后但未取得采矿许可证的。诸如，基于采矿权出让合同取得了资源储量，矿业企业虽然交纳了资源价款，获得了储量备案法律文件，但由于未获得采矿许可证，故依然没有最终在法律上取得合法的采矿生产经营权；二是已经取得了合法的探矿权证，但未申报采矿许可或者已经履行了申报义务但尚处于“探转采”阶段的情形。此时，矿业企业亦不享有合法、完整的采矿经营权；三是行为人仅可能享有资源勘查权益但尚未取得探矿权证的，则矿业企业既不享有探矿权，更不享有采矿权；四是非矿业企业的有关组织或自然人，基于对国家矿产资源的侵权行为而对外签订的非法勘查、开采类合同。此类情形下的违法性更为严重，当然不会产生合法的合同权益。

　　第二，对变相的非法矿业权流转合同效力亦应予以否定

　　实务中，存在着变相的矿产资源开采权流转合同形式，且此类合同名门繁多，但其作为非法探矿与非法采矿的本质并未改变，故司法权亦应对其予以否定性评价。诸如，以疏浚河道的名义，或者以整治荒山、荒沙、荒滩、荒地、荒丘等“五荒地”治理的名义，或者以其他国土整治工程“承包”的名义，或者以环境治理（包括第三方治理）的名义等，行为人在各类“治理”与“工程”名义的掩盖之下，行非法采掘矿产资源之实。

　　事实上，上述各类情形在实务中可能存在的背景，更多的是不享有对矿业权出让与许可主管权的非国土资源部门所实施的侵权行为所致。诸如乡级人民政府、村委会、村集体经济组织或者自然人等非法对外签订的矿产资源开采合同。

　　根据最高法院有关司法政策精神，界别合同的性质必须以合同的实质性法律关系为准。因此，即便合同的名义并非探矿权或采矿权流转，但如果其实质上系非法采矿法律关系的，则人民法院应当依职权或依申请确认该类变相的矿业权流转合同无效。

　　还应当注意，无论是对直接的或变相的非法探矿、采矿行为的界别，其最直接的法律渊源是资源勘查许可证和采矿许可证制度。笔者认为，这一许可证制度构成对有关民商事合同效力的直接制约因素。但有理论认为，未获行政许可的民事法律行为应当承担的是行政责任，不应当对其民事法律行为本身的效力产生否定性评价的结论。笔者认为，这一认知与我国行政许可制度和司法实践完全脱节，必须予以摈弃。