（文接上期）

　　二、对“以承包（租赁）方式变相转让采矿权”的反向判定规则

　　以承包（租赁）方式变相转让采矿权的非法承包行为违反国务院《探矿权采矿权转让管理办法》的禁止性规定。根据该办法第十五条规定，以承包方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，责令改正，没收违法所得，处10万元以下罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。因此，在行政执法及司法实务中，应综合考量下列因素来对是否构成变相转让矿业权的行为进行反向判定：

　　一是承包合同的主要内容应是对采矿任务的承包或对部分采矿经营权的承包。承包人对矿产品不得脱离矿业权而享有无条件控制的所有权及处分权；二是发包人不得脱离对矿山企业的管理责任体系，发包人在法律上仍然是矿山企业的安全生产责任主体，其不得在收取承包费后即放弃对矿山企业的安全管理义务；三是在有关矿产品的经营、销售、调运、结算等对外发生法律关系时，均需以矿业企业的名义进行，不能以承包人名义直接实施上述各法律行为；四是不得给承包人授予对采矿经营权或矿业企业所有权可实施另行转包、分包、转让、抵押、合伙、合股、转投资等实质性的再处分权。因为此类再处分权实际上与矿业权主体变更后的权属内容完全同质；五是不得将被承包矿山企业的法定代表人一职授予由承包人担任。此举将造成发包人与承包人主体资格的实质性混同，违反了承包法律关系的基本原理；六是不得将承包期限设定为“无限期”或“直至矿产资源开采完毕”等永久性状态，而是应当受采矿许可证期限的限制；七是不得授权承包人对矿山企业的原股权结构享有直接进行变更登记的权利。

　　对于是否构成变相转让行为应当结合具体案件情况进行综合判定，不宜以符合上述七项情形中的一项或多项即轻率判定该承包合同具有变相转让采矿权的属性。

　　当然，一旦认定构成违法变相转让的，则司法裁判应当给以否定性评价，而且自然资源主管部门或相关人民政府亦完全有权根据法律、行政法规及部门规章的授权，对行为人采取综合执法措施，包括责令改正、罚款、没收违法所得及情节严重时可以吊销其采矿许可证。

　　三、以企业整体经营权承包、租赁的矿业权流转形态

　　实务中，企业经营权租赁与承包可能并不局限于部分而是对整体经营权予以流转，此类行为实质上构成对矿业权核心权属内容的变更，但在是否应当适用行政审批制度方面而言则应根据“内外有别”的原则进行甄别。

　　第一类是股东内部承包。股东以股东会或公司的名义将公司整体经营事项承包给本公司内部的其他股东的，该类承包合同可认定为有效合同，且不适用行政审批规则。因股东内部之间签订的公司承包合同是当事人选择的一种公司经营方式，法律和行政法规并未禁止，如公司承包合同约定的内容不违反法律、行政法规及公司章程本身的强制性规定的，应认定合法有效。

　　从公司治理层面而言，股东会对承包经营股东的授权可以分为部分授权与概括性授权两种情形。如果在承包期间，承包股东依然必须遵从公司股东会或董事会新的决议的，则为部分性授权；如果公司在承包期间将原本应由股东会、董事会行使的权利交给承包股东行使的，则为概括性授权行为。当然，该概括性授权必须受到合理期限的约束，不得等同于公司经营权全部限期或矿产资源储量的全部服务期。

　　（未完待续）