上位优先、新法优先、特别优先，是法律冲突的三大适用规则。那么，该三大规则的法理依据分别是什么？它们之间有何不同？对于此类问题，可从不同视角来观察。常见的说法有如：上位优先是因为上位法是下位法的根据且其位阶效力高与下位法；新法优先是由于“后立法权的优越性”、“新法内容的优越性”和“人类理性的进步性”；特别优先则有“例外法使原则法失效”等法理依据。这些传统而权威的理论当然自有其一定的道理，但也绝非颠覆不破的永恒真理。本文的立论基础是：所有的法律适用都须以法律规范的效力为选择依据，而法律规范之间的效力比较可区分为有无和强弱两种情形。也就是说，在两个或两个以上的法律规范均与系争案型相符合的场合，必须适用现行有效的法律规范；若该多个法律规范均属现行有效，则应当适用与系争案型最为吻合贴近的法律规范。基此认识，笔者着重从法律规范的层面上探讨法律冲突三大适用规则的法理依据，并试作比较与分析。

　　一、关于上位优先的法理依据

　　所谓上位优先，也即通常所讲的“上位法优于下位法”。这一规则的含义为：在下位法与上位法相互冲突（抵触、矛盾）的场合，司法上应当选择上位法予以适用。通说认为，该规则的法理依据是法律的位阶效力。规范法学派（纯粹法学派）创始人凯尔森的理论是：一个国家的法律构成一个逻辑严密的等级体系，好象一个逐级授予效力的金字塔。每一个层次中规范的效力都来自它上一层次规范的授权，依次向上，直到最顶端的规范——宪法。当低位阶法律与高位阶法律矛盾时，对低位阶法律而言，就意味着：或者是它可能被废除；或者是它可能是无效的，而它的无效性就意味着法律认识对它存在的否定。【1】凯尔森的这种阐述甚是经典，这是从法律的位阶效力来阐析上位优先规则的法理。然而，这虽可阐释冲突时上位优先规则的法理，却没能顾及协调时下位优先规则。那么，能否找到一种既能解释冲突时上位优先规则又能兼顾协调时下位优先规则的法理依据，让理论更为全面圆满？

　　为此，需要将法律效力区分为位阶效力与适用效力，并理顺两者的关系。所谓位阶效力，是指由法律位阶的高低决定法律效力。位阶效力与法律位阶成正向关系，即法律位阶越高位阶效力也越高，反之亦然。而所谓适用效力，则是指由法律规范的具体化程度即与系争案型的吻合程度决定的法律效力。适用效力与法律规范的具体化程度也成正向关系，即具体化程度越高适用效力也越强，具体化程度越低适用效力就越弱。然而，位阶效力与适用效力之间也有效力位序，不可将其等量齐观。详言之，位阶效力是第一位序的，适用效力是第二位序的。也即法律规范的适用效力必须以具有位阶效力为其前提，只有存在位阶效力才能具有适用效力。法律规范若丧失了其位阶效力，其适用效力也就无从谈起。而如若两个法律规范均具有位阶效力，则不论其位阶效力的高低，适用效力反而凸显而处于优位。也就是说，适用效力强的法律规范享有优先适用性，而适用效力弱的则只具有劣后适用性。

　　从上下位法律来看，上下位法律规范协调一致时，下位法未被上位法废止而具有位阶效力，且其适用效力强于上位法，因而应当适用下位优先规则。而在上下位法发生冲突的场合，下位法因被上位法废止丧失位阶效力而无适用效力，所以应当适用上位优先规则。此时的“优先”与下位优先规则中的“优先”，其含义是迥然有异的。下位优先规则中的“优先”所对应的是“劣后”，并不否认上位法的适用效力。而上位优先规则中的“优先”，只是沿用约定俗成的说法，不存在下位法“劣后”的适用效力。易言之，上位法优于下位法中的“优于”，严格地说应该是“废止”，即上位法废止下位法。在此有必要质疑这样一种观点：即认为上位优先规则是以上下位法均为合法有效为前提条件的适用规则。【2】上位优先规则适用于上下位法发生禁止性冲突（非变通、授权性冲突）的场合，而且其中的上下位法是就法律规范而言的。而在此种情形下，下位法（规范）已经自然无效而不可能合法有效。【3】

　　二、关于新法优先的法理依据

　　新法优先即“新法优于旧法”的简称，是指同一机关制定且现行有效的新旧法律文件之间的一般规定或者特别规定发生冲突时，应当适用新法律文件中的法律规范。对于新法优先规则的法理依据，有论者从宏观上加以揭示：一是后立法权的优越性；二是新法内容的优越性；三是人类理性的进步性。【4】其实，这应当更适合于体现法有溯及力原则的从新规则，即未经处理或裁判的旧法行为都要适用新法。而根据《立法法》第93条规定，我国实行的是法不溯及既往为原则、有利溯及为例外；且学界一般认为新法优先规则是法不溯及既往原则的运用。【5】就此看来，前述法理就不应作为新法优先规则的法理依据。不过，从新法优先规则只适用于新旧法律文件均为现行有效的角度来看，前述法理也适合于新法优先规则。然而这主要是从法律文件角度而言的，而不能完全作为法律规范层面上的新法优先规则之法理依据。因此，欲揭示法律规范层面上的新法优先规则的法理依据，还须另辟蹊径。

　　依笔者之见，从法律规范层面揭示新法优先规则的法理依据，应该是旧法规定被新法规定默示废止。也就是说，旧法规定从新法规定施行时就丧失法律效力。当然这种效力的丧失只是针对新法施行之后发生的行为也即新法行为而言，而对于新法施行之前的旧法行为则是仍然保留着其适用效力的。从上述笔者对新法优先规则的定义可知，新法优先规则中的新旧法包含着不可或缺的三个要点：一是新旧法律文件是同一机关制定的；二是新旧法律文件均为现行有效；三是新旧法律规范的事实构成完全相同而法律效果互相排斥。正是因为第二个要点，才使得新法优先规则与从新规则相区别：前者实际上就是新法行为适用新法规定，属于适用行为时法；后者则是不论新法行为还是旧法行为均适用新法规定，属于适用裁判时法。而正是存在第三个要点，后立法权的优越性才能在新法优先规则中发挥其功用——使得新法规定能够废止旧法规定。否则，该优越性只能是从新规则的法理依据。

　　需要商榷的是新法优先规则中的新旧法律规范所规定的是“同一事项”的通说。所谓“同一事项”，就是调整事项相同。而法律规范除了调整事项这一外，还有法律效果和适用条件两个要素。调整事项和适用条件的结合，就是法律规范中的事实构成。只有事实构成完全相同而法律效果互相排斥的两个法律规范，新的法律规范才能够废止旧的法律规范。仅仅调整事项相同即同一事项而适用条件有所不同，即使存在新旧法律冲突，新的法律规范不能废止旧的法律规范。此种情形属于普特法律冲突，适用的是特别优先规则而非新法优先规则。其实，《立法法》第92条对新法优先规则并无“同一事项”的规定，而《立法法》第94条关于新普旧特法律冲突的规定用了“同一事项”的措辞。“新普通法不变更旧特别法”，【6】“新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突”。【7】因此，不应当将《立法法》第94条中的“同一事项”，移用于新法优先规则中新法规定与旧法规定之间的事实构成比较之上。

　　三、关于特别优先的法理依据

　　特别优先是“特别法优于普通法”的简称，是指同一机关制定且均为现行有效的特别规定与一般规定发生冲突，应当适用特别规定。对于该规则的法理依据，较为典型的阐释有如：其一，从法理学原理和立法原意两个方面来揭示：“（1）从法理学的角度看，普通法属于原则法，特别法属于例外法，根据例外法使原则法失效的法理，【8】当普通法与特别法竞合时，自然应适用特别法；（2）从立法原意来看，立法者在已经规定了普通法，能够对行为人的犯罪行为进行刑法评价的情况下，又规定特别法，说明立法者认为适用普通法不足以对行为人的行为进行全面、恰当的评价，故需要适用特别法对行为人的行为进行特别评价。”【9】其二，从更符合客观实际情况方面来揭示：“特别法规定是在考虑具体社会关系特殊需要的前提下制定的,反映了事物自身运动发展规律的特殊性,更符合客观实际情况,因而具有优先适用的效力。”【10】应该说，诸如此类的法理阐释，虽然有一定的道理但是仍嫌过于宏观。

　　笔者更愿意从技术层面上来揭示特别优先规则的法理依据，认为特别优先规则的基本法理为：特别规定与一般规定虽均对同一案型有适用效力，但特别规定比一般规定更为适合于该现实案型。进一步的问题是，为何说特别规定更为适合于该现实案型，这就需要比较普特规范的事实构成所隐含的实践涵量。法律规范由事实构成和法律效果两大要素构成，后者则包括“调整事项”和“适用条件”两项，【11】存在普特冲突的两个规定其“调整事项”相同而“适用条件”有所相异——特别规定的适用条件中比普通规定多出时间、地点或主体等方面的限制，或者说对时间、地点或主体等方面规定的更为特定具体。正是因为特别规定在适用条件方面的这种限制或特定具体，才使其适用范围更窄因而与现实案型更为贴切吻合。而这种更为贴切吻合若用学术语言表达，就是实践涵量更高，或者说法律涵量更低。【12】法律的实践涵量越高，其适用效力也就越强，这就是特别优先规则技术层面上的法理。

　　必须指出的是，前述关于“例外法使原则法失效”的法理，只应是针对需要适用特别法的特别案型而言，而不能是原则法之规范失效。其原因在于：普特冲突的法律规范调整的是“同一事项”而非“事实构成”完全重叠。严格地说，原则法或普通法在此时只是处于备用状态而不是无效。其仍然适用于虽不符合特别法却符合普通法的一般案型，这就是所谓普通法的备用功能。正如A·H·特拉伊宁所言：“特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是为了在特殊构成没有概括的场合留作备用的”。【13】之所以普通法具有备用功能，是因为一般规定与特别规定均为有效规范，两者之间所存在的是适用效力上的强弱关系。即两者只有适用上的“优先”与“劣后”之分，而无效力上的“有效”与“无效”之别。总而言之，特别优先规则中的“优先”，所表明的是在普特冲突的场合，特别规定优先适用于一般规定，并不发生处于“劣后”位序的一般规定无效的法律后果。

　　四、关于三大规则的法理比较

　　以上分别分析法律冲突三大适用规则的法理依据，这里从立法意志、适用效力和规范结构三个层面加以比较总结。就立法意志而言，上位优先是因为上位法的立法意志优越于下位法的立法意志，因而上下位法律冲突时下位法的效力被上位法所否定；新法优先主要是因为后立法权的优越性或曰当前议会意志及其最近意愿优先，因而新旧法律冲突时新法取得优先适用性；特别优先则是因为立法者对特定社会关系的特别评价，导致例外法使原则法失效。在这里，法律冲突三大适用规则中的“优先”都来自立法意志。然而，其立法意志的主体地位则各不相同：上位优先的立法意志来自上位法立法者，新法优先的立法意志来自与旧法同一机关的新法立法者，特别优先的立法意志来自同一立法者或分别来自同一机关的新、旧法立法者。如前所述，此等从立法意志上对法律冲突三大适用规则的解释，虽能够在一定程度上揭示其法理依据，但是毕竟过于宏观宽泛，而且存在理论难以自恰的缺憾。

　　从适用效力来看，法律冲突三大适用规则法理依据的关系可以总结为两个方面：一是效力有无的关系。在上下位及新旧法律冲突的场合，之所以分别为上位优先和新法优先两规则，是因为下位法、旧法的法律效力分别被上位法、新法所废止。也就是说，在这里下位法和旧法不具有法律效力，当然也就不具有适用效力。不过这应该只是针对上位法、新法生效施行后发生的行为而言，原则上不包括此之前发生的行为，除非存在有利溯及等例外。二是效力强弱的关系。在普特法律冲突的场合，一般规定与特别规定在效力上不能相互否认或废止。因而两者之间的适用效力只是强弱关系，也即“优先”与“劣后”的适用关系。需要指出的是，这里的“优先”是针对同时符合一般规定和特别规定的特别案型而言，【14】而“劣后”只能适用于符合一般规定但不符合特别规定的一般案型。当然，在法律冲突的三大适用规则之中，上位优先是最高的规则，不论是新法优先还是特别优先都要受其制约。

　　就规范结构而言，在上下位法律冲突和新旧法律冲突的场合，之所以上位法、新法能够分别导致下位法、旧法被废止而无效，从而只有上位法和新法可供适用，是因为上位法律规范与下位法律规范、新的法律规范与旧的法律规范之间，在事实构成上完全相同而法律效果不可并用。需要指出的是，上下位法律冲突（抵触）的情形较为复杂：既有上下位法具体规定上冲突的规则型抵触，也有下位法规范与上位法的原则、目的或价值等法律精神相抵触的价值型抵触，还有下位法规定是由于制定主体超越立法权限所制定的权限型抵触。这里所指的上下位法事实构成完全相同而法律效果相互排斥，是就规则型抵触而言的。而在价值型抵触和权限型抵触中，由于上位法不是具体的法律规范，下位法效力丧失的法理依据只能以位阶效力来揭示。至于在普特冲突的场合，由于普特法律规范之间只是调整事项同一（同一事项）而适用条件上有所差异，因而两者之间也就不存在谁废止谁的问题。

【1】参见[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141、182页。

【2】参见胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第171页。

【3】在上下位法冲突（禁止性）的场合，下位法的效力有“自然失效”（默示废止、抵触失效）和“效力恒定”（明示废止、废止失效）两种学说。《立法法》第73条第2款后段规定：“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”由此可以看出，我国在上下位法冲突（抵触）时下位法效力的问题上，采用的是自然失效说而非效力恒定说。

【4】董书萍著:《法律适用规则研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第165页以下。

【5】参见杨登峰著：《新旧法的适用原理与规则》，第177—178页。

【6】详见顾建亚著：《行政法律规范冲突的适用规则研究》，浙江大学出版社2010年版，第92页以下。

【7】详见拙文：“法律冲突三大适用规则关系论”，载中国法官协会主办的《法官文丛》2008年第1期。

【8】林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订版，第11页。

【9】乔宪志、金长荣主编：《法官素养与能力培训读本》，法律出版社2003年版，第513－514页。

【10】郑竞毅.《法律大辞书:下册》，商务印书馆1946年版，第1430页；转引自顾建亚：“‘后法优于前法’规则适用难题探析“，载《哈尔滨工业大学学报：社会科学版》2008年第2期。

【11】关于法律规范的结构，理论界有“两要素说”（事实构成、法律效果）、“三要素说”（假定、处理、制裁）和“四要素说”（适用条件、权义安排、义务违反、制裁措施）等学说。本书试将法律规范的结构分为这样三个要素：1、调整事项（事项）：法律规范所调整的法律事实，可以具体分为法律行为和法律事件。2、法律效果（评价）：对调整事项所作的法律上评价或权义安排，可以具体分为奖励和制裁或赋予权利或课以义务。3、适用条件（情况）：将法律后果适用于调整事项的各种主客观要件，可以具体分为主体身份条件、空间效力条件、时间效力条件以及违法行为人的主观过错条件等。相应地，法律规范的公式：调整事项∧适用条件→法律效果，也即：事项∧情况→评价。读作：如果如此这般的法律事实发生，并且符合如此这般的法律适用条件，那么对该法律事实就应当（或可以）予以如此这般的法律评价；或者：对于如此这般的事项，在如此这般的情形下应当（或可以）予以如此这般的评价。

【12】“某一法律规范的‘法律涵量’大，该法律规范内容的概括程度就高；某一法律规范的‘法律涵量’小，该法律规范内容的具体程度就高。”见武树臣：“法律涵量、法官裁量与裁判自律”，载《中外法学》1998第年1期。

【13】[前苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第204页。转引自陈兴良主编：《刑法新罪评析全书》，中国民主法制出版社1995年版，第68页。

【14】在此情形下特别规定之所以优先适用，是因为特别规定与现实案型更为贴近而比一般规定有着较强的适用效力。

（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）