法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，

　　还是只能送请有权机关裁决，立法法已给出答案，即法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的

　　法律规范，无需一概送请有权机关裁决。

　　一、立法法“适用与备案”规定的三层内容

　　立法法第五章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，性质上均属于法律规范的具体适用规则(个案中的选择适用)；后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正(变更或者撤销)。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径不是三元的机制。

　　就适用规则与裁决机制而言，立法法第五章对“适用与备案”作出专章规定的重要目的，就是为了在法律规范发生冲突时能够由执行机关直接作出适用上的选择，而不必动辄提交有权机关裁决。对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然同志在“关于《中华人民共和国立法法(草案)》的说明”中明确指出：“现在各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多，执行中法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提出了许多问题，需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。根据宪法和有关法律的规定，立法法草案进一步明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用规则。基本原则是：第一，上位法的效力高于下位法；第二，同位法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；第三，不溯及既往的原则，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。同时，草案还规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间不一致，执行机关不能根据效力高低确定如何适用时，应由有权机关对如何适用作出裁决。”

　　在此，立法说明明确指出，“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”是送请有权机关裁决的前提条件，或者说《立法法》有关条款规定的“不能确定如何适用”时送请裁决的反面解释是，如果能够确定如何适用，就无需送请有权机关裁决或者解释。那么，在个案中如何认定“不能确定如何适用”或者“能够确定如何适用”？立法法规定的上位法优于下位法等适用规则就是衡量是否能够直接选择适用的具体规则。例如，倘若法官在审判中能够直接判定下位法的有关规定与上位法相抵触，即可迳予适用上位法的规定，无需送请裁决。这也说明，选择适用与送请裁决是排斥性的选择关系，只能选择其一，不能同时并用，即能够直接适用的无需送请裁决，而需要送请裁决的不能直接选择适用。换言之，立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。只有在依据适用规则不能解决冲突时，才通过送请有权机关裁决的方式处理。

　　备案审查则是釜底抽薪式地彻底解决法律冲突的程序和途径，通常与特定情况下的具体适用规则并行不悖。例如，倘若某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在个案中可以直接选择适用法律的规定，有权机关也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式解决冲突，两种途径互不排斥。

　　法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触，甚至说明与上位法相抵触的下位法的规定当然无效？从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法(如地方性法规)与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。这些问题实际上都不属于是否应该在裁判理由中作出评价问题，而是司法环境的外部影响问题。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。同样，法官为自我保护的需要，在裁判理由的措辞中应当审慎，尽量避免使用诸如与上位法抵触的下位法规定无效之类的刺激性较强的字眼。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题会逐步得到解决。

　　二、选择适用权与违宪审查权

　　从现代法治国家的做法来看，对于违宪审查有不同的制度设计。现代违宪审查制度的一个核心差异是，对于违反宪法的法律(指议会通过的法律)，法官有无适用的义务。在采取由普通法院行使违宪审查权(司法审查)制度的国家(如美国)，法官有审查法律是否违宪的权力，如认为法律违宪就可以拒绝适用。相反，在不采取这种违宪审查(司法审查)制度的国家(主要是大陆法系国家)，法官无权审查法律是否违宪，其审查权是由特别机关(如宪法法院)行使的，任何法律只要形式上完成立法程序，只要未经有权机关认定为违宪，法官就不得拒绝适用。但是，法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为法官有权拒绝适用，也即普通法院在审判案件时应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查，这种审查被有些国家(如德国)称为连带性审查，但审查的结果也只是在个案中拒绝适用与上位法相抵触的法律规范，并不具有撤销该法律规范的一般效力，改变撤销权仍由制定机关或者其他有权机关行使。

　　就宪法和立法法的制度设计而言，我国当属于后一种情况，即尽管立法法第78条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，但法院没有违宪审查权，不得将这种规定作为认定法律是否违宪的适用规则，因而也就根本不存在不适用违宪的法律的问题。但是，对于法律之下的法律渊源，法官在审判案件时可以按照其效力等级决定其直接适用问题，即行使选择适用权。对法律规范冲突的选择适用权是司法权的必要组成部分。因为，法院能够直接确定的法律适用，自然无需求助于制定机关，只有在确因法律规定本身的原因不能解决如何适用时，才有必要交由有权机关裁决。这种选择适用权属于法官对法律规范的“有思考的服从”，仍然属于法律的具体解释和适用的范畴，不是行使违宪审查权，根本不存在触动高压线的问题。倘若将其归入违宪审查，不仅把违宪审查的门槛降低了，而且把法院的现实地位提高了。倘若认为法官压根儿无权确认和解决法律规范冲突，那也是与立法法的规定不符。

　　当然，法官认定和处理法律冲突决不能具有随意性。首先，选择适用权仅限于能够依据法律适用规则直接决定取舍的法律规范冲突，对于不能确定如何适用的法律规范冲突，只能诉诸裁决机制或者提请有权机关审查决定的程序。其次，对于下位法与上位法，应当尽量按照法律解释规则，实在不能作出相一致的解释时，再认定相抵触问题。这是一项重要的解释规则。

　　三、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案

　　在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。即便在违宪审查高度发达的美国，时任美国最高法院首席大法官的马歇尔，在首开美国司法审查(违宪审查)之先河的Marburyv.Madison一案中也明确指出，司法审查是一项勉为其难的权力，只有在法院为解决手头的案件而不得不行使时，才去行使。他还说，司法机关的任务是“告诉法律是什么”。如果法院运用法律，它必须求全责备，包括求诸书面宪法。

　　解决法律规范的冲突既是审判案件的必要，又是法官的司法职责。因为，法律秩序并非是由像沙滩上互不连接的散沙一样的具体法律规范组成的。任何法律规范都不是独立或者孤立存在的，而是整个法律秩序的组成部分，在一部法律内部之间或者与其他法律的许多规范之间都存在内部与外部的紧密联系，这种有机联系构成了整体的法律秩序，这种整体又称为法律体系。正是由于这种法律秩序的整体性，法律适用通常不是对每个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的各个法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。法官裁判案件不能局限于将争议事实仅仅涵摄于某个法律规范的事实构成之中，必须将特定的法律规范与整个法律秩序作为相互联系的内容与价值评价相统一的整体来适用，必须在整体法律秩序中瞻前顾后和左右逢源，不能只见树木而不见森林，在解决具体法律问题时通常依据并维护“法律的统一性”、“宪法的统一性”和“法律秩序的统一性”。这也就是司法所具有的维护法制统一的特殊功能。特别是，法律秩序的和谐统一往往是一种理想，现实生活中的法律规范总是难以避免妥协折衷、价值评价矛盾、错误和规范漏洞，法官通过整体性地解释和适用法律规范甚至填补漏洞，实现和维护法律秩序的和谐，维护法的安定性和法制统一。正是由于法律适用具有整体性，依照法律适用规则、解释规则甚至漏洞填补规则解决法律规范的冲突，乃是法官裁判案件的应有之义。