笔者在基层法院工作中发现，在民事诉讼中存在着将调查笔录作为“证据”使用的惯例，这些调查笔录大部分是代理人向法庭提交，也有部分是法官依当事人申请制作。这些调查笔录作为“证据”在法庭上出示，用以证明当事人的主张。然而调查笔录在民事诉讼中是何现状？为何可以长期存在？其又面临怎样的困境？我们在司法实践中该如何对待？笔者带着这些疑问对民事诉讼中作为“证据”使用的调查笔录做一简要探析，试图厘清其中的逻辑。

　　一、调查笔录在民事诉讼中的基本现状

　　民事诉讼中的调查笔录主要有两类。第一类是代理人询问案件证人的调查笔录，并将调查笔录作为证据向法庭提交。第二类是法官在审理具体案件过程中为了解决程序性问题或者进一步查明案件事实所做的调查笔录。可见，代理人调查笔录与法官调查笔录有着一定的区别。一是制作调查笔录的主体不同，前者是案件代理人，后者是承办案件的法官；二是目的不同，代理人调查笔录是作为证据使用，为了支持其所代理的当事人的主张，而法官调查笔录视审理案件需要产生，也可能因当事人申请产生。主要目的是为了查清案件事实或者程序需要；三是被调查人不同，代理人调查笔录的调查对象主要是知晓案件情况的证人，而法官调查笔录不仅仅是知晓案件情况的证人，也可以是案件当事人或者有利害关系的第三人。本文着重讨论的调查笔录主要是作为案件“证据”使用的调查笔录，该部分调查笔录通常会进入“质证、认证”程序。包括代理人调查笔录和法官就案件事实制作的部分调查笔录。至于法官为解决程序性问题所作的调查笔录本文不再多做探讨。

　　为了深入了解调查笔录在民事诉讼中的基本状况，笔者在西部某县基层法庭2016年受理的案件中选取100件民事案件作为样本，通过翻阅卷宗，统计调查笔录在该院民事诉讼中的使用情况，以期以点见面，大致了解调查笔录在基层民事诉讼中的使用状况。选取的案件基本类型为：离婚纠纷、同居析产纠纷、赡养纠纷、民间借贷纠纷、借款合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、劳务合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、财产损害赔偿责任纠纷、不当得利纠纷、排除妨害纠纷等。通过统计，笔者发现在100件案件中，仅有5件案件中有调查笔录，其中3件为离婚纠纷，1件为同居析产纠纷，1件为健康权纠纷案件。5件案件中4份律师调查笔录，1份法官调查笔录。通过对样本的分析，发现样本中有5%的民事案件中有调查笔录的使用，其中主要存在于婚姻家庭纠纷中。且主要是代理人调查笔录，法官制作的调查笔录较少。

　　二、调查笔录作为“证据”存在的背景

　　存在不一定合理，但存在一定有供其存在的土壤。调查笔录缘何能长期在民事诉讼中存在，有其特定的原因。

　　第一、实质公正司法观的影响及司法实践的惯性使调查笔录得以继续存在。重实体，轻程序，追求实质公正是中华法系的传统观念。“在我们这个缺乏法治传统的古老人治国家，程序公正的观念异常短暂、贫乏。从1906年清末修律制定我国有史以来第一部程序法《刑事民事诉讼法》（由于辛亥革命爆发此法并未真正实施）算起迄今亦不过一百年。但实质公正就不一样了，它像我国几千年的文化一样悠久绵长，它自始就是我国文化的有机组成部分，系我国法律和司法文化的核心观念之一。”1这种重实体轻程序的司法观念与我国古代司法行政合一的设置有关。行政权的主动性、命令性代替了司法的被动性、中立性特征。行政衙门行使司法权，必然带着“为民做主”的父爱主义方式，毫无程序公正可言。同时，民众朴素的正义观也呼唤着具有上帝视角全知全能“青天大老爷”，期待这些大老爷火眼金睛，明辨秋毫。这些延续达几千年的传统思想根深蒂固，至今仍根植于群众心中。现代诉讼虽然尽力摒除这些陈旧的观念。但这些古老的烙印仍然时隐时现。从客观真实与法律真实的争论、司法能动性的回归、注重司法的社会效果等等迹象，依然能够看到我们对实质公正的热情从未消退。虽然我国证据规则早已奉行事人主义，但在实践中仍存在着很多问题。基层群众，特别是农村地区依然有着对古代‘包青天’的沉迷与崇拜，期待法官通过主动调查取证，主持公道，而当事人则无需主动收集提交证据。受这些传统思想及以往的司法实践的影响，当事人缺乏主动收集证据的热情，而是期待法官代劳，查明事实真相。尽管这些申请不属于证据规则中法官依职权调查取证的范围。而法官为了追求案件事实，实现案结事了的社会效果，主动发挥职权调查取证，或未严格遵从证据规则的司法习惯或多或少仍存在于司法实践。但显而易见的，随着当事人诉讼理念的逐步转变，调查取证的主体渐渐成为律师，而法官对于调查取证持谨慎态度。

　　第二、证据缺乏的现实困境，调查笔录是一种无奈的选择。由于传统文化以和为贵的理念，碍于情面，当事人在基本的民事交往中很少注意证据的留存。比如发生在熟人之间的民间借贷，只是口头约定，并没有出具欠条等书证。在纠纷发生后再去寻找证据主张自己的债权自然是困难重重。又如在婚姻家庭纠纷中，由于是家庭成员内部事务，别人很难知道当事人双方的真实生活状况，即使知晓，也出于“两口子床头打架床位和”的劝和观念，“事不关己高高挂起”的思想，或者碍于当事人一方的情面，并不会出庭作证，当事人想要收集感情确已破裂的证据很难。在证据缺乏的时候，代理人调查笔录作为无奈之选择进入到民事诉讼中。

　　第三、证人出庭制度的虚无，调查笔录成为书面证言的变形。虽然我国民事诉讼法第七十二条的规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”2现状却是证人证言制度“长期以来在司法实践中处于一种虚无化状态”3。一是证人不愿意出庭作证。究其原因，部分证人受“事不关己高高挂起”思想或者无讼观念的影响，不愿意走进法庭作证。部分证人考虑到时间成本和经济成本，也不会轻易到庭作证。有些证人出于对自己处境的担忧，特别是农村地区，证人处在熟人社会，出庭作证往往会得罪一方当事人，在以后的生活中会受到相邻的刁难和冷遇，处境尴尬。同时，民事诉讼法虽然规定了证人出庭作证的义务，但是并没有明确证人不出庭作证的法律后果。所以证人出庭作证的义务形同虚设。但如果强制证人到庭作证会出现什么样的效果同样值得思索。二是对书面证言的适用范围过宽。根据民事诉讼法的规定，证人无法出庭而采取书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式的仅限于以下四种情形：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。4但在民事诉讼实践中，多数证人并不符合法律规定的因客观原因不能出庭的情形。当事人往往仅提交证人的书面证言，或者直接由律师提交调查笔录代替。对于法律规定的通过视听传输技术或者视听资料的方式亦很少使用。从某种意义上来说，由于证人出庭作证制度的虚无化，调查笔录往往成了书面证言的变形和替代形式而出现在民事诉讼中。

　　第四、司法实践中对调查笔录的宽容态度导致调查笔录的存在。在民事诉讼中，笔者发现双方当事人或者代理人往往对调查笔录形式、来源的合法性很少提出异议，仅对调查笔录内容是否真实作出承认或否认。出现这一原因，当事人固然是对证据规则缺乏了解，很难从证据的合法性、客观性和关联性上做一判断和否定。但代理人显然是对法律知识和证据规则是清楚的。然而，调查笔录作为一种代理律师常用的收集证据的方式，在实践中普遍适用，均承认调查笔录的“证据”属性，双方很少直接从形式上否定掉调查笔录，而仅仅从内容是否真实，被调查人与当事人有利害关系等方面提出异议。也有当事人或代理人对调查笔录中的内容部分进行承认。即当事人和案件代理人多认可调查笔录的“证据”属性。对于法官，由于查明案件事实的需要，在缺少证据的情况下，“如果严格采取法律规定的证据形式来证明案件，法院在审理案件时会常常因为案件缺乏相关证据证明而陷入困境，故在案件缺乏相关证据的情况下，法院当然期望当事人能够尽可能多地提交证据，以便法院更好的审理”，在一些案件，比如离婚案件中，“如果过分注重证据的表现形式，则相当一部分案件的原告会因为客观原因无法获取证据而获得败诉的后果。由此造成的司法审判实质上的不公显然与公平正义的审判原则相违背。”5出于这些实效性的考虑，法官对当事人提交的调查笔录亦持宽容态度。对于当事人提交的调查笔录结合其他证据综合进行认定，很少从证据形式上明确排除调查笔录的使用。甚至在某些案件中，法官应当事人的申请制作调查笔录，在开庭时将该调查笔录交与当事人质证。正是当事人和法官对于调查笔录的宽容态度，使得调查笔录在民事诉讼中占有一席之地。

　　三、调查笔录遭遇的困境

　　虽然调查笔录在民事诉讼中作为一种变形的“证据”存在，但其究竟属于法定证据之哪一种，是否具有证据能力，在民事诉讼中该如何认定？

　　第一、调查笔录与书证不同。书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证根据制作主体不同，分为公文书证和私文书证，公文书证由国家机关、团体、企业事业单位的工作人员依职权制作；私文书证是由公民个人制作。根据我国民事证据规则，公文书证的效力高于私文书证。书证因内容不同，分为处分性书证和报道性书证。处分性书证的内容，能确定、变更或者消灭一定的法律关系；报道性书证的内容，只报道某种具有法律意义的事实，而没有处分性的法律目的，典型的如单位开具的证明。在英美法系国家，书证一般遵循最佳证据规则。我国民事诉讼法也规定“书证应当提交原件。”书证是以其书面记载的文字、符号、图画等内容来证明案件事实，具有内容明确固定、形式上稳定、易于长时间保存，不可替代等特点。调查笔录虽然也以其书面记载的文字内容反映案件事实，但其与书证有很大区别。书证一经产生就具有一定的稳固性和客观性，不会轻易变动，一经损毁就不复存在，不具有替代性，因此书证要求出示原件。某些书证如公文书证，一经职权部门工作人员依职权作出即具有效力性，不可变动。某些书证，比如合同文本非经解除、变更或申请撤销，即对双方当事人有约束力，不可能随意变动更改。而私人出具的凭证、条据，更改也导致其失去证据效力。调查笔录的内容是对被调查人谈话内容的记载，这种谈话记载具有很强的主观性，它受调查人的引导、安排作出，也受被调查人的主观认识、情感偏见、利害关系等等影响。并且调查笔录不具有稳定性，其会随着被调查人的更改、否决而推翻。从内容上看，也很难将调查笔录归为处分性书证或者报道性书证中的任何一种。从证据形成的过程来看，书证往往在民事活动中就已经形成，书证的产生也不单纯是为了诉讼的目的，因此具有一定的客观真实性。调查笔录是在当事人产生纠纷后，在诉讼准备阶段或者诉讼过程中产生，具有很强的目的性。从证据认定上，书证主要审查其载体和内容的真实性，经查证属实的书证可以直接作为认定案件事实的证据。而调查笔很难认定其内容是否真实，也不能直接认定案件事实。通过上述分析，可见将调查笔录归类于书证显属不妥。

　　第二、调查笔录与证人证言中的书面证言不同。证人证言是指证人就其所感知的案件情况向法院所作的陈述。我国民事诉讼法明确规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。这是证人证言的原则性要求。由于证人证言具有主观性、不稳定性等特点，证人只有经过出庭作证，经过保证等仪式性约束，接受对方当事人和法官的质询，才能揭示其证言中的真伪，其证言才能作为认定案件的依据。这也是直接言辞原则的要求。作为证人证言的例外，法律规定了不能出庭的证人出具书面证言的特殊情形。虽然法律对书面证言的范围作了严格限制，但对书面证言的形式并没有明确规定。书面证言既可以是证人亲自书写的证明形式，也可以是证人口述他人代笔。在实践中，部分人会倾向于将调查笔录归入书面证言，笔者认为调查笔录不同于书面证言。证人证言是证人向法院所作的陈述，书面证言也不例外，陈述主体是证人。证人在不受干预的情况下就自身所感知的案件事实所作的书面陈述。而调查笔录的被调查人不仅限于证人，也可能是案件当事人，这与书面证言有着明显的区别。在内容上，笔者认为书面证言必须是证人在受较少干扰的情况下，对整体感知的事实的陈述，具有相对的完整性和中立性，能够完整反映其所感知的情况。虽然证人受一方当事人邀请，但其作证是直接向法院陈述事实，受法庭规则的约束。调查笔录则是调查人与被调查人互动的谈话。被调查人在代理人的引导下所作的谈话笔录，是间接性、片段式的，带有倾向性和选择性，很难完整反映被调查人所感知的事实。代理人或者当事人也会为了自身利益的需要对调查笔录加以筛选。调查笔录的内容受一定的限制约束。范围上，书面证言有严格的法律限制，它只能作为证人不能出庭的例外情况。而调查笔录并没有明确的范围制约，代理人提交调查笔录不必追问证人是否属于法律规定的特殊情况。证人不愿意出庭，代理人为图方便省事，或者为了当事人的利益需要等都可能是代理人利用调查笔录的原因。在形式上，书面证言不仅仅可以采用纸质书面的形式，随着科学技术的提高，还可以通过视听传输技术或者视听资料等方式进行，而调查笔录则只是书面形式。

　　第三、调查笔录不属于法定证据种类，其在实践中的作用有限。调查笔录不属于书证和证人证言，与法定的其他证据种类也不尽相同。它并非我国证据规则中的法定证据种类。因此，对于调查笔录的采用和认定，笔者持否定态度。首先调查笔录不具备法定的证据形式，无法适用证据规则对其进行认定，法官对大多数调查笔录持谨慎态度。其次，调查笔录的真实性无法得以确认，由于被调查人并不出庭，法律对调查笔录的制作过程并没有具体规范进行约束，调查的程序是否合法、被调查者的身份是否真实、调查笔录所记内容是否属实均无法得以确定。且调查笔录不具有稳定性，对方当事人的否认即造成真假不明的境地，其真实性难以确认。即使作为证据采用，也很难作为认定案件事实的依据。再次，从调查笔录的实际效用上看，调查笔录的作用有限，调查笔录无法单独证明案件事实，在没有其他证据的情况下，当事人仅提交调查笔录同样无法证明自己的主张，法官仅凭调查笔录也无法查明事实。

　　四、对调查笔录的反思

　　调查笔录的出现不是一个孤立现象，它与我国证据制度的不完善息息相关。它存在于我国证据规则从职权主义向当事人主义转变的现阶段，它不应长期作为说不清道不明的“潜规则”存在。举证当事人主义是现代诉讼的潮流，也是程序公正的必然要求。而如何进一步完善证据制度，实现程序公正和实质公正的统一才是我们真正要思考的。

　　第一、法官应当慎用调查笔录。法官调查取证的范围应严格地限制在法律所规定的范围内，而“法院所作的调查笔录的范围应当与调查取证的范围一致，调查笔录的内容仅限于有关程序性的事项”。6实体性的事项不能用法院的调查笔录内容予以证明。司法实践中，为了查清事实，减少诉累，有些法官会对当事人或不出庭的证人进行询问、调查，以调查笔录代替当事人陈述或者证人证言。这种方法虽然有利于提高办案效率。但是这种主动调查的方式会对法官的中立性、裁判的公正性造成破坏。调查笔录不是民事诉讼法规定的证据种类，对其采用何种证据规则进行认定在实践中也并不明确。再者用调查笔录代替证人证言也不具有严肃性，是对证人出庭作证制度的逆向破坏。证人在没有出具保证书、不出庭接受质询的情况下，其证言的真实性又如何得到保证？因此，除非解决程序性问题，法官应当慎用调查笔录。对于当事人欠缺诉讼常识的情况，应充分告知其在诉讼中的权利义务，及时送达举证通知对举证加以指引，说明举证不能的后果，告知其可以委托专业律师作为代理人进行诉讼活动。而非直接通过调查笔录的方式为当事人“操办”。

　　第二、严格证据规则，避免对调查笔录的任意认定。“证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动都有着十分重要的意义。”7可以说证据制度是整个民事诉讼的基石，遵守证据规则是保证民事诉讼能够正常有序进行的前提，也是实现民事审判公正和效率的必然要求。证据制度通过对当事人的举证责任加以分配、对证据形式、证明力的大小及认证规则予以明确，实现对当事人公平诉讼的程序性保障和对法官自由心证及裁量权的限制。严格证据规则，严肃当事人对证据规则的认识，既可以提高当事人对证据的重视，充分调动当事人积极性，主动寻找证据证明自己的主张。也能有效引导当事人对举证责任的理解，正确面对举证不能所承担的败诉后果。严格证据规则，法官应避免证据认定的任意性。这是程序公正的必然要求，也是法官保持中立公正的体现。法官应当严格按照证据规则合理分配举证责任，按照证明标准认定证据，在法律范围内谨慎使用调查权。调查笔录不属于我国法定证据种类，不具有证据资格，在司法实践中应该避免对调查笔录的任意认定。维护证据规则的严肃性，防止证据认定中的“任性”对司法公正造成损害。

　　第三、充分利用视听传输、视听资料等现代科技手段替代调查笔录。民事诉讼法明确规定，证人不能出庭作证的还可以通过视听传输技术或者视听资料等方式进行。随着科技的进步，智能伴随着生活的方方面面，证据的种类和证据的收集也更加多元。除了传统的人证、物证等证据，电子数据作为法定证据的一种更便于收集应用。数据传输等智慧型手段在审判实践中越来越普及。各级法院也在积极尝试打造智慧型审判，来减少当事人诉累，促进审判的便利高效公正。相信随着这些新手段的发展，当事人收集证据更加便利，而调查笔录作为一种无奈之选择渐渐湮没于司法实践的潮流中。

　　第四、加强当事人的证据观念，提高其收集证据的能力。随着实践的发展和人们法律意识的增强，当事人证据观念和收集证据的能力越来越强，这是一种进步。在实践中通过明确证据规则，指导当事人举证，提前告知诉讼风险，提高当事人对举证责任的认识，进一步加强当事人的证据观念。宣传引导当事人树立正确的诉讼观念和证据意识，提高其维护自己权利的能力。

　　作者：陕西省略阳县人民法院章晓林

　　电话：13572602635

　　1刘练军：《司法要论》，中国政法大学出版社3013年版，第240页。

　　2《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条。

　　3胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路》，载《法学评论》2002年第3期。

　　4《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条。

　　5孙晶：《民事诉讼律师调查笔录初探》，载中国知网：http://www.cnki.net/，于2017年6月2日访问。

　　6王继武：《法官应慎用调查笔录》，陕西省吴堡县人民法院网：http://wbxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=796，于2017年6月25日访问。

　　7宋春雨：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，载《法律适用月刊》，2002年第2期。

（作者单位：陕西省略阳县人民法院）