近年来，随着社会经济的发展和生活方式的多样化，我们的身边出现了一种俗称“黑彩”的彩票形式。这种彩票的经营形式、盈利数额与合法经营的彩票有着本质的不同。实践中有数不清的彩民由于长期参与黑彩落得欠债累累，甚至倾家荡产，家破人亡的结果。这种犯罪对社会生活有着极其恶劣的影响，严重影响了我们的社会秩序的稳定。在司法实践中，关于涉黑彩犯罪中的罪名与数额认定等问题出现了不同意见，因此本人借此文对该问题进行分析讨论。

　　内容摘要

　　关于涉黑彩犯罪案件，根据实际犯罪构成应定为赌博罪，该犯罪活动中的用于定罪量刑的赌资数额应当认定为犯罪行为人在整个赌博活动中用以投注的资金和纯获利的资金。另外关于依法应追缴和没收的赌资应包括犯罪行为人实际占有的用于赌博的全部资金，而不单纯看认定的赌资数额，同时在惩戒犯罪行为人，打击涉黑彩赌博犯罪时还应当保护犯罪行为人的合法私有财产，这是法律公平和正义的重大体现，也是保障人权的重要方面。

　　关键词赌博罪赌资追缴没收

　　一、黑彩的运行模式

　　黑彩一般是指私人充当福彩中心角色坐庄，同样以福彩当期奖号为根据进行返奖，但会在福彩的基础上提高返奖率，黑彩没有成本和税收，属于暴利。

　　从犯罪过程来看，通常犯罪行为人是以国家正规彩票号码为中奖依据来坐庄，让他人通过现场或者电话报号，采取银行转账或现金交易的方式来购买号码。在整个犯罪过程中，并无实体彩票的出现。其中，部分行为人既是庄家，也是买家，在收取他人钱财的同时，也往往打款给上一级庄家买号。

　　二、关于涉黑彩犯罪的罪名

　　关于涉黑彩犯罪，司法实践中主要有两种做法：

　　一是定为非法经营罪，2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　二是定为赌博罪。1、根据《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；2、根据《解释》第一条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

　　关于上述两项罪名，我同意第二种做法。我认为，黑彩只是利用福彩的中奖号码进行外围赌博行为，并未实际发售彩票，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯彩票行业特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用正规彩票的开奖号码进行的对赌行为，因而不能认定为非法经营行为。

　　从赌博罪的构成来看：1、人数方面，黑彩每天开奖，一般参与投注的彩民人数都会超过聚众赌博情形中要求的三人的下限，一旦人数达到20人即构成聚众赌博的情形，这一条件是较容易达到的；2、赌资数额与抽头渔利数额方面，根据这一条可以看到涉黑彩的赌博罪主要打击的是组织者和从中渔利的赌博参与者。组织者作为庄家通过设置整个赌局和高额奖金来吸引更多的人参与黑彩赌博，通过中奖号码与彩民的投注结果来获利或者发放奖金，他的赌资数额是应当从整个赌博行为来计算的。从中渔利的参与者虽然只是中间环节的报单员，但是他们的行为从某种角度来看也是赌博，只是他们是收集了来自多数彩民的投注信息来统一投注，换了一种赌博的形式而已，抽头渔利者的赌资应当从他汇总彩民信息后投注的金额来计算。

　　三、关于赌资认定

　　《解释》第八条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等，则不宜没收。

　　在涉黑彩赌博案件中，关于赌资的认定有几种不同意见：一种意见认为，赌资仅包括用以投注的所有资金，而这样计算会漏掉开奖结果公布后获利的资金，从本质来看这部分资金也是违法所得；第二种意见认为，赌资不仅包括投注资金也应当包括开奖后的全部奖金，这样的算法会重复计算投注资金，即把赌博的过程分裂开来分别计算投注阶段和开奖、兑奖阶段的赌博资金，这样来计算会很完整，但是会脱离客观实际，在总数上重复计算；第三种意见认为，赌资应将用以投注的资金数额和中奖号码公布之后的纯获利的资金数额一同计入，这样可能计算过程会很繁琐，但是与实际情况更贴近，更加客观。同时我们还应该考虑到买彩票的另一种结果，就是未中奖，这种情况下，在获利为零时，用以投注的资金就是赌资。本人认同第三种意见，即将投注资金与纯获益资金相加认定为赌资。

　　另外，关于用以投注的资金，在实践中，有大多数彩民采取电话报号或者以短信息等方式来报号，他们用以投注的资金并没有实际交付给抽头渔利的中间人，如果开奖后彩民获利那么可以抵消这部分债务，赌资是可以依照上述方法认定的。而如果开奖后彩民投注失败，那么投注资金就转变成了债务，而彩民一直未偿还该资金的话，这一部分资金还是否应计入赌资呢？有两种意见，一种意见认为不应该计入赌资，因为该项资金并未由犯罪行为人实际占有，而是处于赊欠状态，况且这部分资金是用于赌博的，与合法的借款行为是有着本质区别的，该项资金如果涉及诉讼，将会因其涉及违法而被驳回。因此这部分资金计入赌资是不客观的；第二种意见认为该项资金应该计入赌资，因为尽管投注资金没有实际交付，但是关于该赊账彩民的赌博行为并没有因为资金不到位而中止，该赌博行为自始至终是没有断掉的，是一个持续的完整的活动，这部分资金应该算入赌资。我同意第二种观点，即将投注所用资金计入赌资总额，而不考虑赌博行为人是否实际控制该项资金。

　　四、关于赌资的追缴与没收

　　关于赌资的追缴和没收数额是否应当和用于定罪量刑的数额完全相符，有两种观点：

　　一种认为应当一致，理由是赌资统计的数额就是其应当上缴的犯罪所得，这种观点的缺陷在于赌资包括投注资金和纯获利资金，如果从整个赌博过程来看，投注失败时不仅没有获利的资金，连投注资金也是全部失去的，此种情况下要求犯罪行为人上缴赌资是完全不实际的，因为犯罪行为人实际占有的资金可能并没有统计的赌资那么多，甚至可能是全部亏损的。

　　另一种观点认为，追缴和没收的赌资数额应该从实际占有的数额来考虑，之所以要用不一样的标准来衡量定罪量刑的赌资和追缴、没收的赌资，是因为定罪量刑时的赌资数额更侧重整个犯罪活动涉及的总金额，而追缴和没收时更侧重实际违法所得。例如，在赌博中投注1000元，未中奖，这一赌博活动发生金额为1000元，而实际违法所得为零。

　　我同意第二种观点，认为，定罪量刑时应当看整个犯罪的涉案金额，而追缴和没收时则要切合实际，追缴和没收犯罪行为人实际占有的犯罪所得，这是我们应当坚持的客观性原则。坚持这一原则能够有效避免一种负面结果，即犯罪行为人需要用自己的合法收入来弥补定罪量刑时赌资中高于实际犯罪收益的部分，尽管能够惩戒犯罪行为人，打击犯罪行为，但同时也是对犯罪行为人合法私有财产权的践踏，这是法律的公平性和平等性所绝不容许的。

（作者单位：山西省浮山县人民法院）