引言

　　行政瑕疵在我国尚无法律规定，不是一个实定法概念。对于行政瑕疵司法认定更无相关法律明文规定，但在审判实践中却大量在运用，通常在判决书中写明本院认为本案被诉具体行政行为存在哪些不符合法律规定的情形，因该情形不足以撤销具体行政行为，故认定为瑕疵，然后判决驳回原告的诉讼请求，或者维持被告具体行政行为。因此对那些不符合法律规定的情形是否可认定为行政瑕疵就需要认定标准，而现行的法律并无此方面的规定，基本上都是由行政法官针对个案进行分析认定，自由裁量，故存在很大的弹性和模糊性，容易产生认识上的差异和判断上的偏差。这种不同的认识和判断一方面有违人民法院审理行政案件以法律为准绳的规定，另一方面使行政相对人产生法院偏袒行政机关的合理化怀疑，同时也不利于提高行政机关依法行政水平。本文以H区法院近10年的行政诉讼案件判决的有关数据和案例为基础进行研究，查找问题分析原因提出建议。

　　一、对行政瑕疵概念的认识

　　（一）行政瑕疵的语意

　　根据《现代汉语词典》的解释，瑕疵一词是指微小的缺点。行政瑕疵是“有瑕疵的行政行为”这一概念的简称，以“行政瑕疵”指代这一概念，不但符合对行政法中专门术语的要求，而且也与行政违法、行政不当、行政许可、行政处罚、行政复议等已有概念在形式上相对应，有利于行政法学专业语言的统一。故本文采用“行政瑕疵”这一称谓。

　　（二）行政瑕疵概念的界定

　　虽然学界对行政瑕疵概念存在不同理解，对其内涵及外延存在明显理论分歧，但我国现行法律规范没有对其进行明确规定是实。故本文站在对行政瑕疵进行司法认定的角度对其定义为：具体行政行为在实体、程序或适用法律方面存在不符合法律规定的微小缺陷，但该微小缺陷不足以导致该具体行政行为无效或被撤销。对于这一定义需要说明的是：1.行政瑕疵是从具体行政行为违法程度的轻重对其进行的定义，2.行政瑕疵是具体行政行为违反法律规定的情形,但违法程度最为轻微的一类，3.行政瑕疵不包括行政不当，因为“行政不当是以合法为前提,是行政合法幅度范围内的不当,表现为畸轻畸重,显失公平”4.在司法实践中，具体行政行为存在的违法情形只要被法院认定为行政瑕疵，就意味着这一微小缺陷将不会导致该具体行政行为无效或被撤销。

　　二、对行政瑕疵司法认定现状的考察

　　针对行政瑕疵司法认定现状的考察分析，笔者调取了H区法院近10年以来全部行政诉讼案件生效判决书，共计136份，结果显示：

　　（一）以判决方式结案的案件中,判决维持、驳回原告诉讼请求、确定合法有效的案件占了总数的55.15%。在笔者调取的这136份判决书中，判决方式共有7种，其中前三种属于法院支持了被告行政主体的具体行政行为，即行政主体胜诉，原告没有达到其诉讼目的。后四种属于法院支持了原告的诉讼请求，即行政主体败诉，原告达到其诉讼目的。因行政瑕疵不会导致具体行政行为无效或被撤销，故行政瑕疵司法认定只会存在于前三种判决中。

　　（二）从认定行政瑕疵的案件数量看，前三种判决案件数有75件，其中认定行政瑕疵25件，即有三分之一认定了行政瑕疵。25份认定了行政瑕疵的案件，均在判决书中载明“瑕疵”，从判决方式看绝大部分即24件都采用了判决维持和确认合法，即法院认为行政瑕疵忽略不计，被诉具体行政行为视为合法。仅有1件采用了判决驳回诉讼请求，即法院因被诉具体行政行为存在行政瑕疵，故对其合法性没有评判。

　　（三）从行政瑕疵的具体情形看，这些情形分别存在于具体行政行为作出时的实体认定、程序遵守、法律适用三个方面。在25份认定了行政瑕疵的判决书中，在实体方面存在的行政瑕疵有8份，其中书证不符合要求3份，表现在询问笔录无行政执法人员签名2份，询问笔录系1名执法人员所作1份；证人证言不符合要求4份，均是未附证明证人身份的文件；认定事实表述不准确有1份，表现在行政文书笔误。在程序方面存在的瑕疵有13份，其中行政文书名称与内容不符1份，具体表现是行政裁决书写作仲裁决定书；未公告2份，均是土地房屋行政登记未经公告；告知诉权错误2份，其中未告知诉权1份，错误告知1份；送达不合法4份，均表现在留置送达不合法；未告知回避权1份，表现在行政处罚时未告知被处罚人依法享有回避权；机关负责人讨论笔录未签字1份，表现在重大行政处罚前机关负责人讨论决定后未在笔录在签字；文书制作不规范1份，表现在有文书制作规定而未按要求制作；超出法定办理期限1份，表现在超过法定办理期限作出具体行政行为。适用法律方面的瑕疵有4份，其中未援引法律条款2份，均为作出行政处理时在文书中未载明法律依据；援引法律条款遗漏1份，表现在行政处罚时查明有从重情形，而作出行政处罚时未援引法条；援引法律条款笔误1份，表现在援引法律条款时因笔误将条款数写错。

　　（四）从判决认定行政瑕疵年度分布看除2010年其余每年均在1～4件的范围内。25件案件中有15件原告提起了上诉，上诉比例达5:3，其中上级法院改判4件。

　　通过图表分析，行政瑕疵司法认定呈现如下特点：

　　1.在司法实践中行政瑕疵的认定在大量适用，已成为审查具体行政行为不可缺少的一部分。法院认定行政瑕疵的数量较多。

　　2.行政瑕疵的表现形式多，存在于具体行政行为各个方面,其中程序方面的瑕疵多于实体、适用法律方面的瑕疵。

　　3.认定行政瑕疵的案件上诉率高，说明行政诉讼原告对行政瑕疵的认定并不认同，故不息诉服判。改判案件集中在2012年以前，2012年以后虽然改判率为0，但上诉率显著升高，说明近四年来一二审法院对行政瑕疵认定的司法认定标准较为一致，但息诉服判率却降低了。

　　三、行政瑕疵司法认定的合法性、必要性以及国外对行政瑕疵的相关做法

　　（一）行政瑕疵司法认定的合法性

　　1.根据我国行政诉讼法及其司法解释的规定，对行政行为的司法审查就是指对具体行政行为的合法性进行全面的审查，行政瑕疵当然在审查的范围内。行政瑕疵司法认定虽然没有法律明文规定，但行政法官在适用相关法律规定审查具体行政行为合法性时是必须进行判断的。如我国行政诉讼法第七十条规定,主要证据不足的具体行政行为将被撤销或者部分撤销,而对次要证据不足,则并没有相应的规定，从而需要判断其违法性是否达到了撤销的程度，如不足以撤销就可以认定为行政瑕疵。故行政瑕疵司法认定是司法审查的方式，具有合法性。

　　2.行政行为的公定力，就是尽量保持行政行为的稳定性和持续性，从而保护相对人及社会成员的利益不受侵害。司法权对行政权的审查能保证行政权的正确行使，但是这种审查权不宜无限的扩张。“保护人民权利，首重法律秩序之安定。”本文将行政瑕疵定义为微小缺陷，违法性轻微但不导致无效和被撤销的具体行政行为，所以，行政瑕疵应当具有公定力的法律效力。

　　3.行政瑕疵的违法性不明显不足以被认定为无效。从行政行为的效力角度而言,各国认定行政行为无效普遍采用“重大明显”说。显然瑕疵不属于“重大明显”，其轻微违法性所产生的效力不同于重大明显违法性所产生的效力。

　　4.行政瑕疵的违法性不足以使具体行政行为被撤销。具体行政行为的次要证据和次要程序存在缺陷才能认定为行政瑕疵。我国行政诉讼法第七十条规定,主要证据不足的具体行政行为将被撤销或者部分撤销,而对次要证据不足,则并没有相应的规定。如次要证据的不能改变事实的实质,不危及到主要证据的可信度,那么次要证据的缺陷就可认定为瑕疵，不足以危及行政行为的效力。目前我国还没有专门的行政程序法典，关于行政程序的规定存在于各实体法中。与之相关的研究以相对人权益受影响程度为标准，将行政程序区分为主要程序和次要程序，其中主要程序指行政主体若不遵守可能对相对人的合法权益产生实质影响的程序，该观点认为行政行为违反主要程序的应当予以撤销，而对次要程序的违反则可不予以撤销。江必新等亦认可行政行为“违反法律、法规中的一些重要程序”应予以撤销的观点。故次要程序存在缺陷不足以使行政行为被撤销。我国行政诉讼法在2015年修订时，第七十四条第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，判决确认违法，但不撤销行政行为，符合以上观点。

　　（二）行政瑕疵司法认定的必要性

　　1.行政瑕疵存在的合理性。行政法的一项基本原则是依法行政，该原则的实质在于行政机关必须依照法定的职权、法定的方式、法定的程序来实施行政管理行为。但是,当今社会这样的事实：公民的生存和幸福权利不再依赖于行政避让和消极，而是托荫于行政官员主动、仁慈的干预。政府从“守夜人”地位提升到“总管家”，国家事务不论巨细，皆有其伸手之地。（8）现实生活中行政管理面对的是日益纷繁复杂的各种社会问题，加之具体实施管理行为的公务员素质的差异，很多行政行为都会存在这样或者那样的缺陷，其中最微小的缺陷就是行政瑕疵。如前文所统计H区法院近年的判决行政主体胜诉的案件中有三成认定了行政瑕疵。故虽然我国依法治国的进程在不断深入，违法性、不当性行政行为必将越来越少，但行政瑕疵将长期并大量地存在，这种存在是符合事物客观发展规律的。

　　2.节约资源，追求效率的需要。“行政行为有瑕疵,与其予以撤销而作出同样的处分,倒不如维持当初的行政行为的效力,从法的稳定性的观点来看也是理想的,并且在防止行政浪费的意义上,也有助于行政经济。”行政瑕疵系微小的缺陷，违法性最为轻微，如果针对行政瑕疵一律判决无效或者撤销，将极有可能造成行政成本浪费，也增加当事人诉累。故行政瑕疵认定对行政行为的效力予以维持而不是一概判决无效或者撤销,避免了重新作出行政行为所可能造成的行政成本浪费,也体现了立法对效率价值目标的追求。

　　（三）国外对行政瑕疵的相关做法

　　1.在德国，对瑕疵行政行为的研究是比较完善的，具有瑕疵的行政行为简称行政瑕疵。行政瑕疵在范围上包括违法的行政行为和错误的行政行为。对于行政行为轻微的违反程序或形式，可以通过补正的方式加以治愈。打印错误、计算错误、错误表达方式等属于错误的行政行为，并不构成违法。

　　2.在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为无效的行政行为与可撤销的行政行为。并不是所有的瑕疵都导致行政行为的无效和撤销，对于某些瑕疵可以通过修正、转换和治愈等手段消除其违法性。

　　四、行政瑕疵司法认定实践中存在的问题

　　虽然目前我国还没有行政瑕疵认定制度，但由于行政瑕疵为数不少的存在，故司法实践必须面对。在司法实践中行政瑕疵认定存在如下问题：

　　（一）行政瑕疵认定范围存在随意性，可能导致违法行政行为通过司法审查，行政相对人的合法权益得不到救济。从前文所统计研究的H区法院近年以来的以判决方式结案的的案件中可以看出，行政瑕疵不仅存在于具体行政行为的程序方面，也存在于实体和适用法律方面，即行政瑕疵认定的范围广泛。在审判实践中，行政法官面对如此广泛的范围，审查到的每一个违法行为都要进行裁量是否能认定为行政瑕疵，而被告行政主体都希望得到认定，其中的随意性显而易见。这种随意性甚至连行政法官自己都难以掌握。案例1何某不服H区人口和计划生育委员会征收社会抚养费案，就违法生育时间前后不一致的问题，法院没有采纳被告笔误的辩解，认为主要证据不足，不属瑕疵认定的范围，判决撤销。案例2黄某不服H区公安局行政处罚案，就违法行为实施时间填写错误的问题，法院采纳了被告笔误的辩解，认定为瑕疵判决维持。以上两个案例，原告都认可违法事实，被告都辩称笔误，但案例1认为事实认定不属瑕疵认定的范围，案例2却持相反意见，充分反映出行政瑕疵的认定范围存在随意性。

　　（二）对于行政瑕疵的司法认定标准行政法官解释的空间较大，有时候会出现将违反“重要程序”的行政行为解释为“程序瑕疵”而不予撤销的情况。审判实践中，行政法官面对程序违法行为大多都将“不影响行政行为实体结论”作为瑕疵认定的判断标准，比如行政处罚案中只要原告对其违法事实无异议，那么程序违法行为基本都可以认定为瑕疵，而忽略程序性权利是“合法权益”范畴的当然内容，从而侵犯行政相对人的合法权益。

　　（三）行政主体将行政瑕疵认定当作“保护伞”，部分行政法官将行政瑕疵司法认定完全当作了审判技巧，在认定时考虑了不该考虑的因素。行政主体面对被审查出的违法具体行政行为，都会向法院说明原因，一是突出具体行政行为的重要性、特殊性，比如此次具体行政行为是政府的集中整治行动、是上级领导交办案件、是历史遗留问题、是群体性事件等，二是突出行政行为所认定的客观事实是真实的，工作人员的粗心大意导致了错误。然后希望法院能予以帮助，找到能通过司法审查的方法。于是部分行政法官将行政瑕疵司法认定当作审判技巧，当作维护行政权的工具，忽视对行政相对人合法权益的救济，达到维持具体行政行为合法性的目的。部分行政机关因为有了这把“保护伞”往往忽略了自身的改进，不利于执法水平的提高。

　　（四）行政瑕疵认定说理不充分，行政相对人多数不认同，导致息诉服判率低。从载明行政瑕疵的判决书可以看出，对行政瑕疵认定说理不充分，多是以不足以撤销该具体行政行为一句带过，没有具体说明为什么不足以撤销，更没有说明该行政瑕疵如何影响了行政相对人的合法权益，影响的程度，如果据此撤销或确认该行政行为违法是否能增加或者减少其权益。单薄的说理导致了低息诉服判率。

　　（五）审判实践中行政法官对行政瑕疵认定的困惑。如前文所述行政瑕疵认定有合法性、必要性，毕竟完全符合法律规范的完美被诉行政行为数不多。但由于法律规范对行政瑕疵没有明文规定，认定范围、审查标准不统一，一旦认定范围、审查标准产生争议通常的解决途径为进行利益衡量和价值判断，而不是考虑法律的因素，有人说这是行政法官的自由裁量，也有人说关键在于法院的价值取向。当然审判实践中一审法院为了避免改判通常就是判前征求二审法院的意见，最后实际以二审法院的意见为准，使两审终审失去意义。行政法官的困惑是既然行政瑕疵司法认定在审判实践中不可或缺，为什么没有相应的法律规范，或者说没有相应的法律规范才是科学的？难道这也是行政诉讼的特点之一？

　　五、存在问题的原因

　　（一）至今为止由于行政瑕疵在我国尚无法律规定，故对行政瑕疵的内涵与外延没有统一的认识，存在着很大的分歧，这种分歧对于行政瑕疵的违法性和效力的认定也必然产生分歧，从而影响了司法实践中对行政瑕疵的认定范围，使其范围具有不确定性。

　　（二）对于行政瑕疵司法认定的作用认识还不够清晰。虽然行政瑕疵司法认定能起到维护行政行为公定力，节约行政成本，提高行政效率的作用，但需要其发挥的最大作用应是促进依法行政的进程，提高行政机关依法行政的能力，故行政瑕疵司法认定并不是对瑕疵的合法化，更不是保护伞，相反是通过认定瑕疵而纠正瑕疵，从而减少甚至消除瑕疵。

　　（三）缺乏行政瑕疵司法认定标准。我国法律规范没有对行政瑕疵司法认定标准做出具体规定，没有统一标准。目前司法实践中适用的标准多为“不影响行政相对人的实体权益”、“不影响实体公正与程序公正”，这就导致对行政瑕疵司法认定标准的解释空间过大，造成了多样化的处理方式,显然不利于行政瑕疵的有效解决。

　　六、完善行政瑕疵司法认定的建议

　　（一）明确行政瑕疵司法认定的目的。行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。行政瑕疵认定亦应以此为目的，如前文所述，行政瑕疵认定起到了维护行政行为公定力，节约行政成本，提高行政效率的作用。但同时也要监督行政机关依法行使行政职权，治愈行政瑕疵，维护行政相对人的权益。“瑕疵的治愈和转换，本来是为了避免行政上毫无意义的程序上的反复，从行政经济的观点出发所确立的一种理论。但是，若将此理论无限制地予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。特别是在重视国民的权利、重视行政程序的公正的现行法制之下，不应该轻易地承认治愈和转换。”

　　（二）确定主要证据和次要证据以及主要程序和次要程序的划分标准。我国行政诉讼法将主要证据不足、违反法定程序作为撤销或确认具体行政行为违法的条件，但对主要证据与法定程序无相关具体规定。法国行政法中，行政程序分为主要程序和次要程序，主要程序体现为影响行政决定基本内容、关系到当事人利益保护等方面的行政程序。一般而言，只有违反主要程序的程序违法行为才会被法院撤销。确定了此划分标准就确定了行政瑕疵认定的范围，只要涉及主要证据或主要程序的违反，均不纳入行政瑕疵司法认定的范围。这样将能减少行政瑕疵司法认定范围的自由裁量，司法实践中只需审查次要证据、次要程序的违反是否能认定为行政瑕疵，大大提高行政瑕疵司法认定的公正性、可操作性。

　　（三）确定行政瑕疵司法认定标准。有了主次证据、主次程序的划分，接着还需要行政瑕疵的司法认定标准。我国还没有此标准，目前司法实践中适用的标准多为“不影响行政相对人的实体权益”、“不影响行政行为实体结论”，标准的原则化导致自由裁量空间过大，影响司法公正。

　　（四）增加补正判决形式。司法实践中一旦认定行政瑕疵，都是判决驳回原告诉讼请求或者判决维持、确认具体行政行为有效，然后有的法院会向行政主体发出司法建议，以期达到监督行政权的最好效果。但司法建议只能局限在建议的范围，没有强制执行力，行政主体重视不够，故收效不佳。应松年教授认为：“补正，在葡萄牙和澳门地区也叫纠正，是对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。”所以如果能在以上判决的基础上，对有补正意义的行政瑕疵，判决行政主体在一定期限内补正，则能有效的提高行政主体依法行政的能力，而且既保护了行政效率和公共利益又注重了个人利益的保护，同时也能促进行政主体努力提高执法水平，减少直至消除行政瑕疵。

　　结语

　　虽然行政瑕疵作为行政法学上的一种理论和一项制度，还需要理论创新和实践归纳研究。但目前司法实践中，行政瑕疵司法认定已成为不可缺少的司法审查方式，故对其进行完善是必要的，本文从行政法官运用行政瑕疵司法认定的角度，提出问题并分析建议，以期为司法实务提供管见。

（作者单位：重庆市黔江区人民法院）