由于行政权力天然膨胀的本质属性等原因，许多内部行政行为超越其内部性限制而对外部相对人的权益造成实质性损害，基于行政诉讼目的、依法行政、保障人权的价值要求，将存在外化效果的内部行政行为予以接受司法审查显得必要。“外化”是内部行政行为与行政诉讼扩张受理的桥梁，本文通过对外化的构成要件分析，结合域外经验与司法实践问题，寻找合法合适的外化途径与规范标准，为司法审查提供充分法理依据与可行性论证。

　 一、内部行政行为概述

　 想要探究内部行政行为外部化的途经，首先得对行政行为有全面细致的了解和掌握

　 （一）内部行政行为的界定

　 内部行政行为并非法律条文上的定义，新旧《行政诉讼法》及相关司法解释均未涉及到内部行政行为的具体定义，只是学者们对某一类行为的提炼和概括，因此无论是其内涵还是外延都存在模糊交界。为了便于研究，结合各家学说的共通之处，对内部行政行为作出如下较为宽泛的定义，内部行政行为是指行政主体在内部行政主体管理过程中，所作出的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。内部行政行为是国家自身管理的反映，主要受内部行政组织规范的调整，产生内部法律效果，不针对外部特定人。[1]

　　与内部行政行为密切相关的另一概念“行政行为”则是一个具有准确内涵的学术概念，法律条文对其也有明确叙述。笔者认为，新行政诉讼法将原先的受案范围“具体行政行为”变更为“行政行为”，意在扩大行政行为内涵以满足司法实践需求，同时意味着是否属“行政行为”成了是否可诉的标准，所以，只有弄清内部行政行为是否属于《行政诉讼法》概念中的行政行为，才具有实践意义的界定，当然此处的行政行为与学术概念上的行政行为并非对等关系。

　　学术概念的行政行为也有广义和狭义概念，但无论何种概念都包含着行政主体、行政职权和法律效果三要素，狭义概念上的行政行为将外部属性作为行政行为的构成要素，要求从实质到法律效果均具备外部属性，显然狭义概念上的行政行为属于行政可诉范围，那是否意味着狭义概念上的行政行为等同新《新行政诉讼法》中规定的行政行为？笔者认为，不能简单这样认为，从修法目的和解决事务问题的角度分析，法条中的行政行为更加强调法律效果的外部属性，但并非将外部属性作为行政行为的要素。在新的社会形势下，行政机关作出的新行政行为层出不穷，因此，对内部行政行为与行政行为之间属于种属关系或是其他关系，不应孤立片面的看待，一定要结合立法目的、背景和具体情形分析，当然具体情形应当是具有规律的，可操作的而不是杂乱无章的，此处后文详叙。

　 （二）内部行政行为的特征

　 从内部行政行为的概念可以归纳出内部行政行为具有一下点：一是主体的内部性。通常是基于行政系统的内部管理关系、人事隶属关系、上下级领导或协调关系而作出的行为，作出主体和作用对象都局限于行政系统内部。二是内容的内部性。内部行政行为针对的范围局限于行政系统内部事务，如内部组织人事关系、公务员的考核升职、上下级之间的请示批复、平行机关之间的协助或权力部门之间的监督、审计等事务。三是法律效果的内部性。基于前两个特性，内部行政行为的作出原则上不影响外部的事务，只是对内行使管理权利，救济途径与外部行政行为截然不同。

　　二、内部行政行为的现状

　 （一）内部行政行为滥用现状

　 内部行政行为滥用主要分为两大类。一类是名为内部行政行为实为外部行政行为。由于内部行政行为不可诉原则，许多行政机关为了避免成为行政被告，经常通过上下级批示或者通告、通知、记录得方式作出实质对外产生法律效果的行政行为。比如拆迁补偿中的标准调调整、涉及政策性调整的商业、产业整改决定等，因为需要多个部门协调参与管理、加之人员面广、事项复杂，行政机关经常不会将决定通过行政程序的规定送达行政相对人，而是以内部分工的形式将会议记录或者通告、通知公布于政府网站，由于政府网站是对外开放，相对人和社会其他群众均可得知，从而影响相对人的权利。、该类行为只是具有内部行政行为的形式，其实质属于外部行政行为，属于行政可诉范围。另一类无论是形式还是实质效果均指向内部，但由于法律法规没有赋予相对人寻求司法救济的途径，该类行为并不接受司法监督，只是单纯靠内部组织管理关系和内部运作规范约束，容易导致审批不严、分工不明、权责不清现象，从而影响内部运作效率，甚至侵犯工作人员合法权益，有些还可能对外部产生影响。

　　（二）内部行政行为不可诉现状分析

　　 内部行政行为可以分为人事性质和工作性质的内部行政行为。

　　 人事行为的争议不能通过司法途径解决已成既定事实，《行政复议法》、《公务员法》等法律规定均无一例外地将公务员寻求救济的途径局限于行政系统内部，而没有赋予其进行司法救济的权利。究其理论根源，特别权力关系是产生于行政系统内部的一种法律关系，具体表现为行政主体以达成特别的行政意图为目的，根据特定的法律缘由，对处于被管理地位的相对人下达总括性的命令，采取强制性的措施，相对人对此只能无条件服从和执行而不能对之反驳和违抗。[2]公务员与行政机关处于一种特别权力关系之中，相比公民与国家间的一般权利义务关系，公务员享有特殊权利，也因此必须承担特殊义务。[3]因此，本文不对人事性质的内部行政行为作外化研究。

　　工作性质的内部行政行为包括上级机关对下级行政机关的批复、指示、命令，还有同级机关之间往来的公函、通知、建议、意见等，新、旧版《行政诉讼法》及相关司法解释并没有明确规定不可诉，只是理论上的总结与概括。除受上述特别权力关系理论影响外，还考虑到两个方面，一是行政机关内部工作管理行为大多属于对行政权力的制约和调整、政治决策，专业技术性强，主要目标指向国、部门和机关利益，一般不牵涉私人利益，且为保障行政管理的效率最大化，行政机关理应享有完全的自主决定权而不受司法权的干预。二是我国行政诉讼制度设立的初衷即是为了体现私权利对公权力的制约和监督从而维护公民、法人或其他组织等相对人的权益。多种因素交织的结果使得工作性质的内部行政行为被默认地排除在司法审查范围之外。

　　 三、内部行政行为外化研究

　　（一）内部行政行为外部化的内涵

　　内部行政行为外部化并不是非常严谨的理论概念，其是司法实践中的实务用语。较主流的观点有如下两种，一是认为行政机关作出的行政行为虽具有内部性，但其效力反射到外部的人，从而对外部相对人的权益产生了实际影响。这种情况下，内部行政行为实际上已经变质为外部行政行为；外化的途径包括“通过公权力”与“通过非公权力”等两种方式。可见，内部行政行为欲纳入受案范围，需满足“通过公权力”外化，并对外部相对人产生实际的、最终的行政效力的条件。[4]另一种观点则认为，内部行政行为外部化只是对某些行为表面伪装成内部行为但其本质还是外部行为的一种揭露。它并非是因为外部相对内部行为的知晓而发生质变，从内部行为变成外部行为。[5]两种观点都包括外化、公权力行使、外部效果三要素。将目光转向审判实践，以最高法院裁判或公报案例提炼的裁判要旨为例，如：（1）审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于行政诉讼受案范围的可诉行政行为，应视指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了直接、外部的法律效果。[6]（2）会议纪要针对特定主体就特定事项作出决定，且明确要求必须执行，不属于抽象行政行为，而是一种可诉的具体行政行为。[7]（3）会议纪要的性质主要是针对会议进行情况以及最后结论的记录，只具有指导意义，本身并不对外发生法律效力，即未对行政相对人的法律地位产生影晌，因此不具有可诉性。但会议纪要具有确定某一行政事项如何处理的初步意见，因此具有证据意义。[8]透过上述实例提炼外化的关键点：内部行为被外部相对人知悉；职权的行使；法律效果的具备。比较理论与实践，可提炼出内部行政行为外化的“关键词”：独立意义的行为（被相对人知悉的意义）；行政职权的行使；法律效果的产生。

　 （二）内部行政行为外部化的范畴

　　内部行政行为外部化出现于行政组织内部的工作关系之中。如行政机关内部的决议、安排、部署等；上下级机关之间职权互动形成的请示、答复、通令等；还有级别相同的行政机关互相配合、鼎力互助而作出的咨询意见、决策方案等。

　　实践中作出一个完整行政行为的过程中，内部行政行为都不可避免地存在。并非所有内部行政行为都会实现外部化，外部化要求内部行政行为本身存在一些要件，至于是哪些要见，在得出结论前，我们先看看其他国家和地区对类似行政行为的研究。

　　（三）域外研究

　在德国，内部行政行为外部化理论蕴含在多阶段行政行为理论中。多阶段行政行为是指“行政行为的最终完成，须事先经过其他机关，或与行为作出机关有隶属关系的上级机关参与意见、表示同意或是审查核准。但是，这些参与机关的意见只是‘内部行为’或‘行政指示’，对当事人具有拘束效果或者直接对外产生法效性的只是‘最后阶段的行为’”[9]。因为这些“内部行为”不具有直接对外效果，故相对人也只能针对最后阶段的决定寻求救济。此外，德国还存在多阶段行政程序下的复数行政行为，这类行政行为也需多个机关多个程序完成，不同的是各机关之间的行为虽相互关联但却可以独立构成行政行为。因为每个阶段的行为都能构成独立的行政行为，所以相对人对任一阶段的行为不服均可以寻找司法救济。由于以上两种差异的存在，德国联邦法院院逐渐放宽认定标准，只要前阶段的“内部行为”具备必要条件，该“内部行为”就实现了外部化成为了一个独立的行政行为，相对人便可单独对其申请司法审查。这些条件包括：“一是该‘内部行为’依法应由参与机关单独作出，且应为最后阶段的行为作出机关予以尊重：二是该‘内部行为’已经直接送达给当事人，或者以其他方式使当事人所知悉”。[10] 综上，在德国，内部行政行为因并不具备直接的对外法效性，通常不能成为人们可以诉申请司法审查的行政行为。但在符合特定要求的情况下，内部行政行为也可以外部化，成为行政法院审查范围之列。

　　在日本，人们提起诉讼需要符合的法定要求一般囊括了：行政处分性、诉的利益、被告资格、管辖法院、与不服申诉的关系、起诉期限与起诉方式。这其中最重要的诉讼要件非行政处分性莫属。所谓行政处分性至少需满足三个要件：公权力性、发生具体的法效果、纷争的成熟性。所以只要对国民间的直接权利义务变动不产生影响的行为，就不认为是处分，当然也就不能提起诉讼。因此，行政组织内部的行为，如通知、或建筑许可时所进行的消防长的同意或拒绝是行政机关相互间的行为，被认为不是处分，自然也不可诉。

　　但是，现实中许多行政过程是依据机关内通知或他机关的同意或拒绝而展开的。这时如果该行政过程的进行对私人有不利影响，而且，除了对该通知等进行争议外再也没有其他适当的救济方法时，行政组织内部行为的可诉性问题需要进一步考虑和讨论。日本行政法中也关注到了内部行政行为可能会对国民的权利义务产生实际影响这一问题。与德国不同，日本更多地是从诉讼救济的角度进行考量。一般情况下，行政组织内部的行为因不具有处分性而不能对其提起诉讼，但是如果该内部行为的影响超越了内部限制而作用于国民的具体权利、义务或者法律上的利益，

　　无论是德国、日本，原则上，内部行政行为只对行政系统内部产生影响，但在符合特定腰间的情形下，内部行政行为也可以外化从而对外部相对人产生影响，这时内部行政行为可以独立、直接地接受司法审查。

　　四、构成要素分析

　　内部行政行为需要什么条件才能实现外部化？如何判断条件的正当性与合法性？根据前文的铺垫，我们针对司法实践出现的问题来寻找答案和进行分析论证。

　 （一） 构成要素之形式要件

　1、成立要件之外化。行政行为的成立都是内容和形式的结合，二者相辅相成，缺一不可。内容须通过特定形式才能表现出来，形式也只有被赋予了内容才有了表达的必要和意义。无论采取何种形式，行政主体的内在意志必须通过意思表示行为表示出来，宣示于外界，才可能被相对人所知晓，才能成立行政行为，才能实现法律目的。上述将内在的意志表现于外部的过程即为“外化”。方世荣教授认为行政行为的成立要件必须包括“行政行为在外观上具有使行为主体的内在意思表示出来的一定的存在形式”。[11]如果把行政主体比喻成人的话，其在内部形成的意见相当于人脑中的思想，而其进行披露的行为就类似于人类的口头表达，思想只有表达出来才被世人皆知，同样，行政主体的意思只有真正地表示出来才能实现设定权利义务关系的初衷，也才有价值。

　　由此可见，外化的第一重身份应是作为行政行为的成立要件之一，即“成立要件之外化”。 就内部行政行为本身而言，它作为行政行为的一种，当然也存在意思表示于外部的问题。例如一个行政行为，由下级行政机关决定，但需事先经上级行政机关批准，此时上级行政机关的意思表示是通过批复的形式被下级行政机关所知悉并据以执行，故内部行政行为中作出意思表示的当然是行政主体，只不过其告知对象仍是行政系统内部的主体，完成这一环节，内部行政行为才予以成立并生效。

　　2、独立要件之外化。上树“成立要件之外化”中“外化”是指行政行为的构成要件，外化的存在与否关系到行政行为是否成立，关系到行政行为效力的有无，其要展现给的特定对象可能是内部行政主体也可能是外部相对人。而“独立要件之外化”显然已经不是在此维度上应用“外化”这一词。顾名思义，“独立要件之外化”是指外化不再附属于行政行为的成立要件，而是作为独立的要件，其存在与否关系到行政行为效力的内外，如果没有这一意义的外化，行政行为依然成立但是其效力仍停留在行政系统内部，换言之独立要件之外化所展现给的特定对象只能是外部相对人。这显然与“成立要件之外化”截然不同。内部行政行为外部化从形式上来说首先需要构成“成立要件之外化”，这样内部行政行为方可成立。然后需要存在“独立要件之外化”，这样外部相对人才能够知悉被封存的内部行政行为，真正从形式意义上实现外部化。

　　（二）构成要素之实质要件

　　1、职权的外化。意即将内部行政行为移至外部实现独立要件之外化需要行政权的行使。在内部行政行为作出之后，行政主体通过行政权的运作直接向外部相对人予以表达，并为相对人所知悉。与此相对应非公权力的外化，意即相对人通过不正当的手段，如暗地刺探、索要更有甚者偷取一些机关内资料等非正规渠道知悉内部行政行为。例如，某甲违法治安管理条例，派出所给予拘留处罚，向公安局请示，公安局予以同意并作出批文，该批文被甲通过窃取的方式知悉，本例中虽然批文也为甲所知悉，但却是而并非是公安局通过行政职权主动介入。其外化是通过私权力对公权力的入侵实现的，在这一过程中，行政职权并没有得以运作。

　　2、法律效果外化。内部行政行为之所以不用接受司法审查的最主要的原因就是，内部行政行为所产生的法律效果仅限定在行政系统内部，不会对外部行政相对人产生影响，所以在符合上述两个要件之后，即内部行政行为通过行政机关的职权行为实现形式意义上的外化，倘若没有对相对人的权利义务产生实际影响，那么也就不是真正意义上的“外化”。 内部行政行为的外部化终归还是要落脚于法律效果的外部化，即效力外部化。法律效果也可称之为法律意义，是指“主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系，以及所期望取得的法律保护”。只有对外部相对人的某种权利义务进行了设定、变更或消灭，才是真正实现了外部化。司法实践中常常存在内部行政行为形式意义的外化之后尚未完成或形成对行政相对人的某种权利义务的设定、变更或消灭的情形，没有构成法律效果的外化。譬如“赖恒安诉重庆市人民政府不予复议案”。

　 （三）判断脉络

　　综上分析， 每项要件都会出现不同的可能，那么要揭开“内部行政行为”的面纱，我们需要明确一个判断脉络，研究才具有司法实践意义。

　 “外化”在何种意义上使用 ？ 是否通过行政职权为之；“外化”后是否产生法律效果？ 每种可能性组合所产生的不同法律关系对于内部行政行为的影响亦不同，因此对“外化”的判断应在多元理论框架下依循以下层次交错考量。

　　 1、“外化”是在何种意义上使用？“外化”的形式有两种 ： 成立要件之外化和独立要素之外化。如果是成立要件意义上使用“外化” ，此情况下的行政行为可诉性选择即变得相对简单。如果“外化”是在独立要素意义上使用， 那么指向的内容， 就需要继续结合其他两项要素来判断。这一层次提醒我们注意程序独立性与行政从属性、执行名义本身与执行名义执行的不同。

　　2、是否通过行政职权为之？“非公权力的外化”不是行政主体意思表示的真实表达，并非是行政主体运用行政职权主动推进的结果，相反其是被动的，当然也不会对外部相对人的权利义务产生任何实质性的影响。所以说，行政权力的行使是实现外化的必需路径。

　　3、法律效果产生与否？ 内部行政行为即使满足“外化”前两个层次的要求， 若对相对人合法权益没有带来实际影响， 依然不可诉。这也符合旧行政诉讼法《 司法解释》 第 1 条第 6 项“对公民、 法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的规定。 但需强调的是， 建立法律上利害关系的条件满足与否的判断， 仍需借助于不成熟理论与发生实际影响标准、 保护规范理论与反射利益等理论的考察。相较于前两个层次， 有无法律效果产生的判断不仅少争议且容易分辨。正是该层次的易辨识性，法院可基于判断的便宜性和节省司法资源的考虑，从法律效果要素入手，判断“外化”的满足与否。

　　综上，可得出结论： 只有满足三个条件，内部行政行为才是真正“外化”而具可诉性，即：独立要素意义的 “外化” ；行政职权的“外化”； “外化” 产生法律效果。

　　五、内部行政行为外部化可诉的必要性与可行性

　　（一） 内部行政行为外部化可诉的必要性

　　1、行政诉讼的目的要求。新版《行政诉讼法》第一条对本法的制定目的又进行了完善。不管是对行政机关行使职权进行监督还是保障人民法院审理行政案件有法可据，其最终的落脚点还是通过对行政纠纷的处理来保护行政相对人的合法权益。因此，只要是对公民、法人或其他组织的合法权益造成侵害的行政行为，均可以对之提起行政诉讼，而不是人为地区分外部行政行为和内部行政行为。

　　2、 “有权利必有救济”原则要求。“有权利必有救济”的原则要求只要权利受到侵害就有提请救济的权利，而对于权利的受侵害方式却并未进行限制。所以说，当内部行政行为通过外化的形式对公民、法人或其他组织的合法权益造成侵害时亦有必要提请司法救济。

　　3、依法行政的要求。1999年我国宪法修正案明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。此后，我国的法治建设蒸蒸日上，进入一个全新的领域。而行政管理水平是最能表现一个国家法治进程的，可以说依法行政是依法治国在行政法领域的直接具体体现，是依法治国的重要基础。党的十八大报告指出：要“推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法”，到2020年实现“法治政府基本建成”的目标。落实依法行政原则最基本的要求就是行政机关必须依据法律行使行政权，如若违法也不会 “法外开恩”，同样必须要受到法律制裁。

　 （二）内部行政行为外部化可诉的可行性

　 空有理论研究而无实践土壤，那么理论再华丽也终究毫无用武之地。世界各国的经济发展水平、法治进程也不尽相同，如果坚硬的照搬他国经验而无视我国的基本国情，结果也往往会适得其反。笔者认为，当前情况下，可以先通过司法解释的形式逐步放宽或者纳入部分内部行政行为作为可诉对象。

　 一是新旧版《行政诉讼法》及相关司法解释并没有将内部行政行为完全排除可诉范围，因此，我们主张内部行政行为具有可诉性并不当然是非法的。虽然旧版《行政诉讼法》规定人民法院仅受理对具体行政行为提起的诉讼，但是后来出台的《行诉法解释》对受案范围进行了扩充，从具体行政行为扩大到了行政行为。这本身就是一个信号：不光是外部行政行为，而且还包括内部行政行为，只要对行政相对人的合法权益造成了侵害就可以提请行政诉讼。虽然不管是《行政诉讼法》还是《行政诉讼法解释》都将行政机关作出的涉及公务员权利义务的决定这一人事性质的内部行政行为排除出受案范围之外，但是对于工作性质的内部行政行为的可诉性却并没有作出明确规定。所以现行法律并没有完全否定内部行政行为的可诉性，在符合一定条件时内部行政行为可诉是有法律依据可循的。二是司法实践以内部行政行为外部化为突破口为内部行政行为可诉提供了借鉴。在理论界对内部行政行为讨论得如火如荼的时候，司法实践可能需要更迫切地作出回应以满足现实需要。对于现实生活中由行政机关的内部行政行为如批复、指示、会议纪要等引发的行政争议，各地法院作出的反应并不全然一致。有的法院以内部行政行为为由拒绝纳入受案范围，有的法院则以内部行政行为外部化作为扩张受理的依据，但其中不乏具有代表性和借鉴意义的经典案例。

　 在对内部行政行为外部化可诉的必要性和可行性进行分析论证之后，我们并不是要将所有的内部行政行为划入受案范围。这既不科学也不现实。关于这个问题，笔者还是主张应采取具体问题具体分析的观点。内部行政行为因其本身的属性一般情况下不接受司法审查，但在符合特定条件时如具备了内部行政行为外部化的要件，法院便可对其进行司法审查。

注　释

[1]马怀德：“《行政诉讼法》存在的问题及修改建议”，《法学论坛》，2010年9期。

[2]吴燕：“论内部行政行为的司法审查”，苏州大学2006年法律硕士论文，第12页。

[3]赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第213页。

[4]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008 年版，第124 页。

[5]孔祥俊：《行政行为的可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第82页。

[6]“ 建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006 年第 1 期。

[7]“ 吉德仁等四人不服盐城市人民政府行政决定案”，载《最高人民法院公报》2003 年第 4 期。

[8]“ 广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002 年第6 期。

[9]赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第407页。

[10]赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第408—409页。

[11] 方世荣、石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》(第二版)，北京大学出版社2011年版，第124页。