《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条规定确定了我国行政诉讼制度的基本模式——行政自诉制度，但是对行政机关及其工作人员作出的违反法律、法规损害社会公共利益的行政行为，却没有规定救济的途径。这实乃行政诉讼法的一大缺陷。在行政执法实践中，行政机关违反法律、法规损害社会公共利益的违法行为又客观存在，这些违法行政行为仅靠行政机关内部监督救济很难得到及时纠正，确立司法机关对行政机关权力行使的司法审查，是行政法治的应有之义。因此，笔者认为建立行政公诉制度，既符合我国的现实需要，也是对现行行政诉讼法的进一步完善，它必将有助于推进我国社会主义法治进程。

　　那么何谓行政公诉呢？所谓行政公诉，是指当行政机关及其工作人员的违法作为或不作为对社会公共利益造成侵害或有侵害的危险时由公诉人——人民检察院为维护公共利益,作为国家和社会利益的代表提起诉讼，而由人民法院依法审理的制度。随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济的发展，社会生活方式的多元化，科学发展和可持续发展成为全体社会成员的共识。然而一些地方政府为部门利益、地方利益、眼前利益执法违法，造成环境污染及自然资源的极度浪费等现象，危害社会的公共利益，甚至下一代的利益。依赖具体的相对人提起的行政诉讼制度已不能适应形势发展的需要。因此必须建立维护社会公共利益的司法救济制度即行政公诉制度。本文试就建立行政公诉制度的可行性与必要性，以及建立行政公诉制度需要廓清的相关问题及特殊规则进行分析探讨，以就教同仁。

　　一、建立行政公诉制度的可行性

　　在当代，公共利益作为一种独立的利益形式已成为大多数人的共识。但，目前我国《行政诉讼法》却对行政机关及其工作人员违法侵犯社会公共利益的行为没有规定救济途径，这显然与有权利必有救济的法律精神相违背。而在我国检察机关是宪法和法律规定的监督机关，因此由人民检察院代表国家和社会公共利益提起诉讼切实可行。

　　1、检察机关的性质和地位决定了它是行政公诉程序的启动者。我国检察机关是人民民主专政国家的法律监督机关，这是我国宪法和人民检察院组织法明确规定的。我国宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院组织法第一条也作了相同的规定。检察机关作为国家的监督机关，是为监督任何国家机关和国家公务员及公民正确地执行和遵守国家宪法和法律而设立的。检察机关除了要执行对敌专政、惩罚犯罪的职能外，也担负着积极保护公民人身、财产及其他各方面权利和利益的责任。在实践中，社会公共利益经常被国家行政机关及其工作人员所侵犯，而这些权利及利益却又容易被忽略，民众又无力对抗政府机关，因而由检察机关行使公诉权，对侵犯社会公共利益的行为向人民法院起诉，这也是人民检察院履行宪法和法律赋予的职责所在。

　　2、从各国的立法和司法实践看，大多已建立行政公诉制度。从十九世纪末的德国巴伐利亚邦开始在行政法院内设立检察官。负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼。随后，一些国家纷纷建立起行政公诉制度。在英国，检察机关有参加行政诉讼权。但检察机关参加行政诉讼方面的职权范围是比较窄的。据资料表明，英国检察长参加行政诉讼的范围是：一是凡涉及公共权利和利益的诉讼并要求颁布训诫令或宣言加以保护的，必须有检察长参加；二是为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为，经申请检察长许可后私人和地方机关可以以检察长名义提起诉讼；三是选举法院审理有关选举权的案件时，需有公共控诉局长的代表参加，选举法院关于说明选举中有无违法行为向高级法院的报告、须抄送检察长以便研究决定是否进行控诉。在葡萄牙，检察机关有权参与行政法院的工作，对行政当局作出的决定是否合法进行监督，维护公民的利益。在美国，联邦总检察长有权决定参加他认为涉及到联邦利益的任何行政诉讼案件。前南斯拉夫行政诉讼法规定，如果行政机关制定的行政文件有害于个人、联合劳动组织、其他组织或共同体，具有管辖权的检察员或法律授权的其他机关可以提起行政诉讼。这些国家行政公诉制度的确立，为我国行政公诉制度的建立提供了借鉴。

　　3、从我国的历史和司法实践看，建立行政公诉制度也是可行的。历史上我国有过检察院提起行政公诉制度的法律规定。一九五一年九月三日，中央人民政府委员会第十二次会议通过的最高人民检察署暂行组织条例第二条规定：“中央人民政府最高人民检察署为全国人民最高检察机关，对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律、负最高的检察责任。”第三条第六款规定，最高人民检察署和下级检察署代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。“当时的各级地方人民检察署组织通则也作了相应的规定。后来随着检察机关被打倒，到八九年行政诉讼法的颁布未将该制度列入其中。笔者认为应恢复该规定，完善行政诉讼制度。这为行政公诉制度的建立提供了可供参考的模式。在司法实践中，已经有了较为有效的做法。一九九七年，河南方城检察机关第一次提起国有资产流失的诉讼，到二00一年，全国各地的检察机关提起类似的诉讼已达141起。行政公诉在一些地区已悄悄开展，如河南新野县检察院诉新野县司法局新甸铺法律服务所违法公证案。这些表明：检察机关提起行政公诉制度是可行的。

　　4、我国完善而成熟的刑事公诉制度是建立行政公诉制度的借鉴。我国刑事诉讼法第一百三十六条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”这一规定，明确地将刑事案件的公诉权全部集中赋予人民检察院，只有人民检察院才能代表国家行使公诉权。随着刑法，刑事诉讼法的修订，标志着我国社会主义刑事公诉制度已日趋完善与成熟。因而，检察机关有能力担负起代表国家和社会公共利益起到保护人民权利的职责。这也符合建立行政公诉制度的要求。因而，在建立行政公诉制度有关规则和制度可以借鉴刑事公诉制度的相关规定，从而完善行政公诉制度。

　　二、建立行政公诉制度的必要性

　　改革开放以来，我国的经济的快速发展，人民生活水平大大提高，已向小康社会迈进。但随着经济高速增长的同时也出现了诸如资源浪费、环境恶化等一些新的社会问题，于是社会发展尤其是可持续发展问题备受关注。在我国，国有资产流失、环境恶化、市场割据、不正当竞争、“豆腐渣”工程、偷税逃税、制假售假、乱摊派乱收费乱罚款等社会现象导致国家利益和社会利益等公共利益严重受损，使我国发展受到阻碍。其原因固然有很多，但行政管理机关没有履行好监管职责，是其中重要原因之一。因此，为促进依法行政，切实维护公共利益，我国有必要建立行政公诉制度。

　　1、建立行政公诉制度是权力制衡的需要。从英国洛克的分权说到法国孟德斯鸠的三权分立，再到美国宪法的立法、行政、司法权分别由三个部门行使。无一不在说明一个问题，即权力必须得到制约与平衡。麦迪逊（J.Madison）说：权力都有侵略性，人的控制欲也会使一个部门侵犯另一个部门的权力，所以自由的政府应当分权；但这种分权应是三个权力间有相互联系纽带的分立，而不是设有丝毫联系：这种联系纽带所具有的功能是使一个部门的权力不能对另一个部门产生压倒性的影响；具体做法就是从某个权力的范围内取出一部分，交予另两个部门，或者在一个部门的权力上设立由其他部门行使的限制手段，使后两个部门能够对前一个部门的权力及其行使过程有所牵制，并对抗其可能的侵犯，野心须用野心来对抗。而现今，我国国家权力的分工与运行的特点是：行政权强大且不断膨胀。为了保持权力之间的制衡，使权力能合理运作，需要强有力的措施来制约行政权。行政诉讼是对行政行为实施司法审查，是一种重要的措施。但是现行《行政诉讼法》仅仅规定了行政自诉，限制了行政诉讼功能的充分发挥，加之，我国目前“行政官司难”的状况还相当严重。其中一个重要的原因就是行政机关的官本位思想和行政相对人的权利意识淡薄。行政机关以权压人，行政相对人因不懂法而不知诉或虽懂法但不敢诉。对此，这就必须要建立行政公诉制度，允许行政公诉人在行政机关违法行政或不作为侵犯公共利益时，提请法院启动司法救济程序。对行政权实施有效的监督，以达到权力制衡之目的，避免出现“绝对的权力产生绝对的腐败”。

　　2、建立行政公诉制度是维护社会主义法制和社会稳定的需要。在行政诉讼中，法院通过审查被诉行政行为的合法性判决维持合法的行政行为，撤销违法的行政行为或确认其违法，可以阻断违法行政行为的效力，保障行政机关依法行政。按照现行《行政诉讼法》缺乏对公共利益的保护机制，不能有效地发挥行政诉讼在遏止公共利益受损害日趋严重化方面的作用。对于侵犯公共利益的违法行政行为，由于没有适格的原告提起诉讼，通过其他途径又难以得到有效的解决，不仅影响法制的权威而且容易引发群体性事件。现实生活中存在大量行政机关侵犯公共利益而得不到司法监督、救济的情况，尤为典型的是国有资产的流失、环境污染和破坏、土地开发中的不合理利用等等。因此，建立行政公诉制度，将严重损害公共利益的违法行政行为和不作为纳入到行政诉讼范畴，不仅可以使受侵害的公共利益得到救济，而且可以使违法的行政行为和行政不作为行为得到监督和纠正，有利于维护社会稳定。

　　3、建立行政公诉制度是实现权利保障之需要。社会主义市场经济是法制经济，它要求建立一种规范，有序的市场秩序。其中各种利益主体（个体、公共）的权利、利益都能得到法律的平等保护。个体（私）权利和公共权利体现为利益。我国建立市场经济以来，私权利的意识开始觉醒，追求个人利益的思想受到推崇，甚至在一定程度下不适当的膨胀，而另一方面，社会公共利益却越来越容易被人忽视。特别是以政府部门为代表的行政机关，他们未能做到好“守夜人”的角色。比如，一些理应代表国家、社会公共利益的组织、机关却热衷于小集体的利益，造成部门和地方保护主义严重，一些涉及环境保护、自然资源开发等公共利益的侵权，没有以合适的方式主张权利，环境的恶化带来的危害已与民众生活休戚相关，国有资产流失触目惊心，行政机关没有尽到监督的责任。但是，因社会和经济的迅速发展，涉及国家、社会公共利益的事务和领域越来越多，在这些活动中，或者没有直接受害人，或者当事人由于各种各样的原因没有很好的履行职责、行使权利，致使国家、社会公共利益受到损害。面临这种情况，期待公民个人的力量行使诉讼权利并不现实，他们的诉讼力量太过薄弱，只有身负法律监督之职，掌握国家公诉权的检察机关能以一般诉权难以企及的专业人员、资源优势对抗和挑战被滥用或者违法的行政权，遏止“行政公害”案件的发生，从而有效地维护和保护国家和社会公共利益。

　　三、建立行政公诉制度需要廓清的相关问题及其相关规则

　　（一）建立行政公诉制度需要廓清的相关问题

　　由于我国行政公诉制度尚未建立，许多问题需要界定，如何设计我国的行政公诉制度，笔者认为应廓清以下几点基本问题。

　　1、行政公诉人的设计。行政公诉人是指在行政公诉案件提起行政诉讼的主体。其特点是：它不是行政相对人，与行政主体的行政行为没有直接利害关系。提起诉讼的目的是维护公共利益，不承担相应的法律后果。对于行政公诉人的设计有两种模式：第一种模式是检察机关；第二种模式是公益性团体。笔者认为检察机关是最佳选择。理由是：第一，在我国，检察机关是法律监督机关，行政机关是法律执行机关，检察机关有权对行政机关的执法行为进行监督。第二，在我国，公共利益较少为人所关心，如果赋予检察机关对损害公共利益的行为提起公诉的效力，则会加强对公共利益的保护。第三，目前，我国各地的检察机关已经设立了专门监督行政案件的行政检察机构，行政公诉的提起，可以考虑由这些机构主持，具体的程序设计可以参照刑事公诉程序来进行。而对于公益性团体充当行政公诉人的观点，笔者不敢苟同。理由有二：第一，公益性团体的职责是维护其成员的合法权益，其成员是一个特定的范围，当成员的权益遭受行政行为侵犯时，他们可以支持成员提起自诉，而没有必要以自己的名义提起公诉。第二，公益性团体毕竟仍是“私”人，且不能令人确信其能代表公共利益，而行政公诉人代表的是国家和公共利益，具有“公”性质；因而检察机关适宜充当公诉人。但需要说明的是这里的公诉人只享有的是公诉权，其并不能以原告资格来提起诉讼。因为根据行政诉讼法能以原告资格提起诉讼的只能是行政相对人亦即认为行政机关的具体行政行为侵犯了其利益的公民、法人和其他组织。

　　2、行政公诉的受案范围。根据行政诉讼的功能，结合行政执法的现状，笔者认为，行政公诉应当限制在涉及国家利益和公共利益的范围之内。虽然准确地界定公共利益存在一定的困难，但是公共利益是现实存在的。因而建立行政公诉制度，赋予检察机关的公诉权。只能是针对那些严重影响和危害国家利益和社会公共利益的违法行政行为。其范围包括如下几种类型：

　　（1）侵犯国家、集体、公民个人合法权益的抽象行政行为案件。对部分侵犯国家、集体、公民个人合法权益的抽象行政行为，应允许代表国家和社会公共利益的检察机关提起行政公诉。因为行政主体作出的抽象行政行为，由于其有普遍的约束力并可重复适用，如果这种抽象行政行为违法，其损害的利益更大，程度更深，特别是层次相对较低的行政规章及规章以下的抽象行政行为，这类抽象行政行为具有可诉性，在实践中，由于对该类抽象行政行为缺乏相应的程序约束和法制监督，其侵犯公民、法人合法权益的情形屡见不鲜，有时甚至涉及到一个或几个地区、一个阶层、一个行业乃至全国公民、法人的利益，那么对规章以下的抽象行政行为实施司法审查应当是顺理成章，但考虑到抽象行政行为涉及面广，如果允许行政相对人提起行政自诉确有不便之处，所以应规定由检察机关代表国家和社会公共利益提以行政公诉以示慎重。

　　（2）行政主体的违法具体行政行为引起的公益诉讼案件，具体包括以下情况：

　　①行政机关的违法作为或不作为造成国有资产流失的。

　　②税务机关不履行职责，或者越权减免纳税人义务，损害国家利益的。

　　③行政机关为不符和法定条件的行政相对人颁发证照、对依法应当追究相对人的责任而不追究的等作为和不作为。

　　④足以造成环境破坏和污染的工业项目，或者放任严重污染的企业排放污染物，威胁生态环境安全和公民生命健康的违法作为和不作为(如政府决定兴建可能破坏古文物、自然风景的工程)。

　　⑤足以造成自然资源严重浪费和破坏的违法行为和不作为(例如违法审批土地，严重破坏土地资源的)

　　⑥足以威胁公众生命、健康安全的行政行为和不作为(例如：有的地方政府给在塌陷区建房的居民发放相关许可证件等)。

　　⑦政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为，也应纳入行政公诉的范围。

　　⑧法律、法规规定可以提起行政公诉的其他具体行政行为。

　　（3）其他行政相对人由于客观原因无法起诉的案件，如：当行政相对人是弱势群体其由于自身客观情况或受行政机关暴力威胁、恐吓而不敢起诉的或放弃诉求的，这时候检察机关就应主动提起行政公诉，以维护国家和社会公共利益。如检察机关不知情则可由行政相对人向其申请提起公诉。

　　3、行政公诉案件的审级问题。确定行政公诉案件的审级，首先应考虑在行政公诉案件中如何排除作出被诉行政行为的行政机关的干涉。由于我国人民法院在人事和财政方面受到同级人民政府的控制，审判者受制于被审判者。人民法院就很难纠正行政机关的违法行政行为。因此，应当规定审理行政公诉案件的人民法院级别高于被诉行政机关的级别，一般由中级以上法院管辖。只有当有关案件发生于乡镇及乡镇以下范围时，才可由基层法院管辖。也就是说，县级公诉机关仅仅对那些发生于县级以下（不含县级）范围的有关案件提起公诉，而对发生于本级的有关案件，则由县级以上的公诉机关提起，依此类推。

　　4、行政公诉与自诉关系问题。行政公诉与自诉不但不会冲突而且是互补的。理由有：首先行政公诉是法定的国家专门机关代表国家，针对由于国家行政机关或者依法履行行政职能者在履行职能过程中导致国家和社会等公共利益受到严重损害的作为或不作为提起诉讼，请求人民法院追究其法律责任的活动。行政公诉与行政自诉明显不同。行政公诉，由国家专门机关提起，代表的是国家，请求法院依法保护的是公共利益。诉讼结果与检察机关没有直接的利害关系。而行政自诉则是法人和其他组织提起，代表的是自己，请求保护的是其自身的利益，诉讼结果与起诉者有着直接的利害关系。因此，行政公诉与自诉不会冲突。其次行政公诉与自诉是互补的。行政自诉解决的是私利益即个人利益，而当私利益上同时又为公共利益的组成部分时或个人利益相对弱小无力与行政权抗衡时，如不对此利益进行救济就会造成国家和社会公共利益蒙受更大损失。这样检察机关就应当启动公诉程序来进行救济，从而保护社会公共利益。而当检察机关认违法行政行为危害甚小不足以启动公诉程序时，这样检察机关则可以支持行政相对人启动自诉程序来救济。

　　当然在行政公诉案件中，不可避免地会出现公诉与自诉的重合情况。如某一行政行为既侵犯了某一特定行政相对人的权益，同时又侵犯了公共利益，若该相对人为维护自身权益提起行政自诉，而行政公诉人为维护社会公共利益又提起公诉。在这种情况下，应参照我国刑事诉讼中“公权优于私权”的原则。由检察机关提起公诉，但允许行政相对人作为当事人出庭。提起自己的主张和请求，并赋予其相应的权利。因为检察机关提起公诉为了维护公共利益。其中也包括特定相对人的权益，赋予相对人一定的权利是有利于鼓励诉讼，也使人民法院在审理案件过程中，更直观地倾听当事人的主张和感受当事人所受的侵害，以便更好地维护当事人的合法权益和公共利益。

　　5、行政公诉程序的启动。行政公诉程序的启动，主要是检察机关依职权主动审查，检察机关由于监督任务繁多，不易发现行政机关的违法行为，可公益诉讼的私人起诉制度又未确立，这就使行政公诉制度不可发挥应有作用。对此，笔者认为，可以设立行政诉讼案件“线索”奖，鼓励公民、法人或者其他组织向检察机关进行检举或提供线索。对于该线索的真实性和有效性，检察机关可以设立行政公诉审查机构，对检举或举报进行审查，并决定是否提起行政公诉。对于决定不提起行政公诉案件的应与将不起诉决定书送达相关的检举人或举报人。检举人或举报人在接到不起诉决定书后，七日内可以向上一级检察机关申请复议。

　　（二）建立行政公诉制度实行的特殊规则

行政公诉除了遵循行政诉讼法的相关规则外，由于其的特殊性，还应有一些特殊的规定：

　　1、诉前程序。由于行政公诉人不同于行政相对人，因而在公诉案件中，不适用申请行政复议的诉前程序。但是为了节约诉讼成本，提高诉讼效率，应当设立由行政公诉人以书面形式要求行政机关纠正其违法行政行为的诉前程序。行政机关是不作为或拒绝纠正的，经过一定期限（参照行政复议法应以15天为宜），可提起行政公诉。

　　2、举证责任。在行政公诉中，关于举证责任，实行谁主张谁举证的原则。现行行政诉讼法规定是由被告（行政机关）对具体行政行为的合法性和合理性承担举证责任。这是正确合理的。因为行政自诉中，原告是公民法人，是单个的行政相对人，举证能力弱。故规定被告承担举证责任，但行政公诉则有所不同，提起诉讼的是检察机关，其在能力、水平、经济实力、社会关系、技术等方面基本上与行政主体保持平等的地位，实力相当，完全具备相应的举证能力。因此，行政公诉案件应实行谁主张谁举证的原则，以示公平。

　　3、诉讼费用。我国法律规定，诉讼费用一般由败诉方承担，但在实际操作中，由原告先预付。然而在公诉案件中，对公益性案件，一般牵涉面较大，如果按照现行行政诉讼法收费诉讼费用巨大，如在环境污染等案件中，涉及高科技知识和方式的综合运用，所需费用恐怕作为公诉人的检察机关也难以承受，而且在某些行政案件中，由行政机关违法行政行为造成的行政公益侵害比个别的犯罪对社会的危害更严重。因此，行政公诉的作用并不亚于刑事公诉。据此，我们认为行政公诉应借鉴刑事公诉制度的规定免除诉讼费用。而对于诉讼所必需的技术鉴定费，应列入财政预算。

（作者单位：江西省瑞金市人民法院）