摘要：探望权的设立基础是父母子女之间的血缘关系。我国当前探望权立法存在着诸多不足与缺陷，主要表现为：权利基础错位、权利主体狭窄、权利内容模糊及权利行使原则缺乏。探望权制度的完善，应当以我国婚姻家庭伦理观为基础，以子女利益最大化为原则，修正当前立法缺陷与不足。同时，探望权纠纷解决应当遵循家事案件审判规律，强化法官依职权探知，实行离婚、抚养权、探望权纠纷整体化解的审判机制。

　　关键词:探望权　 权利主体　 家事审判　 反思重构

　　近年来，我国离婚率持续攀升[民政部统计数据显示离婚率自2003年以来连续14年递增，2014年有295.7万对夫妻办理离婚手续，2015年有314.9万对离婚，2016年有346万对离婚。与此同时，人民法院的婚姻家庭抚养继承纠纷等家事案件也持续上升，成为民事审判的第一大类案件，占全部民事案件的三分之一左右，其中离婚案件占比很高。2014年审结一审家事案件161.9万件，离婚案件130.7万件；2015年审结一审家事案件173.3万件，离婚案件139.1万件；2016年审结家事案件175.2万件，离婚案件139.7万件。]，离婚群体呈现出年轻化趋势。据统计，离婚人群的年龄主要集中在30—45岁之间。[ 2017年2月17日，最高人民法院审判委员会杜万华专委在全国部分法院家事审判方式和工作机制改革推进会上的讲话。]根据我国《婚姻法》第三十八条规定，离婚后不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利。探望权和直接抚养权共同构建了离婚父母与未成年子女间的权利义务关系。我国探望权制度的确立，解决了部分离婚后父母探望子女的问题。然而在司法实践中，相比婚姻家庭案件数量，探望权案件数量屈指可数。法院会在离婚案件中解决子女抚养权问题，但鲜有主动对探望权一并解决，当事人在诉讼中也很少提出一并解决探望权。在十余年的司法实践中探望权制度的使用率却并不高，而且还面临着弱化的趋势。[ 司丹.探望权：法律审视与制度重建[J].黑龙江社会科学.2015（5）.]此外，近年已出现诸多由探望需求引发的案件[ 近年来，祖父母诉讼请求隔代探望孙子女的案例见诸报端，如重庆法院审理的全国首例跨国隔代探望权案，同时也出现了在离婚协议中约定一方无探望权或一方放弃探望权的案例。]，探望权制度立法显现出不足，同时探望权判决的强制执行也是困扰司法实践的老大难问题。

　　一、司法实践中探望权制度低适用率的成因

　　以C直辖市B区基层法院2014-2016的审判数据为例，可以看出探望权制度在司法实践中的适用状况。据统计，C直辖市B区基层法院近三年来每年受理民商事案件逾万件，2014年至2016年审结离婚案件分别为1051件、1006件、1041件，而同期审结的探望权案件分别为0件、2件、 3件。[ 统计数据来源于C直辖市B区基层人民法院法院审判系统数据。]近三年来，探望权案件数量一直维持个位数，占离婚案件的比重极低，几乎可以忽略不计。其原因主要有以下几点。

　　（一）立法规范上的不足

　　 《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”

　　从宏观上看，我国探望权立法包含的内容较为全面，包含了探望权主体及权利行使的各种要素；但从微观上看，该规定较为粗略，从而造成了法律制度空转。探望权立法规定仅具有权利宣示作用，对权利内容规定不足，同时未规定权利行使的原则。具体表现为：第一，将探望权建构于亲权理论之上，视未成年子女为探望权的客体，忽视了未成年子女对探望权的客观需求。第二，探望权主体规定狭窄。探望权产生的基础事实仅限于离婚情形，并将权利主体限定为未成年子女的父母。第三，探望权的权利内容空洞，缺少对权利行使方式、原则的明确指向。第四， “不利于子女身心健康”的中止探望原则性规定，不具备可操作性，在司法实践中难以界定。第五，缺乏探望权救济措施，探望权人在不能实现探望时，无法直接寻求司法途径进行救济。立法缺漏导致离婚时不直接抚养子女的一方虽依法取得了探望权，却在行使该权利时遭遇阻碍。加上探望权受侵害救济途径的不足，使得探望权纠纷向抚养费纠纷、变更抚养关系纠纷进行转移。

　　（二）探望权案件适用当事人主义审判方式的缺陷

　　 自我国民事审判方式改革以来，传统的职权主义审理方式逐渐淡出，代之以通过当事人自己举证当事人主义的审判方式来查明事实。审判实践长期以来缺乏对家事审判内在规律属性重视，对家事案件套用与其他财产案件相同的审理方式，采用处分主义和不告不理的诉讼原则。

　　对探望权案件来说，司法实践中探望权可以不在离婚时一并处理，当事人可以选择在离婚后单独就探望权提起诉讼，在离婚诉讼中当事人一般会争夺子女抚养权，但对探望权却极少关注。同时法院在离婚案件审理中，基本上不对探望权进行释明并引导当事人主动就探望权达成协议，离婚判决中很少涉及探望权。对最终进入诉讼程序的探望权纠纷，法院判决也不具备可操作性，判决过粗或过细，在执行中都遭遇难题，有的判决由于案件事实的变动中失去可执行性。

　　 二、对我国探望权制度的反思

　　（一）立法未予关注探望权的独特属性

　　 通常探望权纠纷产生的原因有以下几种：1、错误认识。取得子女直接抚养权的一方往往错误认为，子女归其直接抚养就与对方无关，因而不允许对方探望子女。2、报复心理。离异双方的情感纠葛，经常引起探望权纠纷。直接抚养子女的一方，在厌恶、报复、刁难等心理作用下，将曾经的夫妻矛盾延续到离婚后的父母子女关系中，以种种理由拒绝或设置障碍甚至强行阻止对方对子女的探视。3、子女抚养。离婚诉讼中一方当事人出于个人原因，希望对方承担起抚养孩子的责任，但又想时常关注孩子的生活、学习，对方亦会以既然不愿承担抚养责任，就应断绝与孩子的往来相抵制。一方给付不了或不愿给付抚养费，对方即以探望权相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。4、错误教育及探望权滥用。部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受探望。部分未与子女共同生活一方频繁探望子女，借机干扰对方的正常生活，致使对方拒绝再行协助履行探望义务。

　　 探望权具有较强的人身属性。探望的对象是子女，子女在是具有自我意识和情感的法律主体。探望须直接抚养权人的协助，其意愿探望权的实现有着深刻的影响。同时子女和直接抚养一方的意愿具有关联性。探望权的人身属性，加之复杂的情感因素以及其他纠纷的牵连，使得探望权纠纷的化解难度极大。显然目前探望权制度设计未对复杂情感因素、特殊的人身属性予以考虑。

　　（二）探望权设立目的与权利基础的错位

　　 探望权，域外国家大多称为探视权或见面交往权。我国2001年《婚姻法》明确规定了探望权制度，其内容与国外立法大致相同，即赋予离婚后不直接同子女共同生活的父或母探望子女的权利。探望权制度在发展过程中始终与子女利益相联系，其设立目的在于保护未成年子女的利益，旨在消除离婚导致的家庭环境改变对未成年子女情感、性格等方面的影响。父母子女间的关系不因离婚而改变，父母对未成年子女的监护责任也不因离婚而消失。然而离婚必然导致原有家庭分裂，法律通过构建直接抚养权和探望权制度来规范离婚父母与子女之间的权利义务关系。探望权的设立更多是为了子女利益，而非离婚双方的利益。反观我国探望权立法仅仅关注夫妻双方的利益，立法将探望权的主体限定为离婚父母，将子女视为权利客体，未规定未成年子女利益最大化的原则，在制度设计上存在根本缺陷。这与实践中父母很难围绕子女利益行使探望权，将探望权作为私人权利进行交易和争夺不无关系。

　　探望权作为一项独立于亲权或监护权的民事权利，具有特定的内涵和独立的权利基础。探望权设定应当基于父母子女间的血缘关系。通过法律关于探望权主、客体的规定可知，我国是在亲权的基础上设定探望权的，将探望权作为离婚后亲权的衍生权利。亲权是父母基于对子女取得一种身份权，即对未成年子女的人身及财产的照护权。我国法律并未规定亲权，只是规定了类似的监护权。笔者认为，将探望权的基础界定为亲权或者监护权，均不能体现该权利的立法目的，即子女利益的最大化。在血缘关系上设定探望权，可以将未成年子女从客体中解脱出来，同时对直接抚养方课以协助义务。

　 （三）立法未关注探望权与直接抚养权的关系

　　探望权与抚养权是相互独立的权利，但具有共同的权利基础，即父母子女间的血缘关系。探望权和直接抚养权是离婚诉讼必然涉及的权利，离婚后一方取得直接抚养权，另一方就取得探望权。因此，法律规定直接抚养一方不得以对方不付抚养费而拒绝探望，不抚养子女方也不得以放弃探望为由而不付抚养费。在司法实践中，两个权利又是相互制约的，直接抚养子女方在享有子女抚养权的同时应履行协助义务使对方实现其探望权，如不履行义务则不直接抚养子女方可以以此为由要求变更抚养权；不直接抚养子女方在享有探望权的同时负有尊重对方抚养权的义务，如横加干涉直接抚养子女方可以向法院提出中止探望权的申请。鉴于探望权与抚养权具有共同的权利基础，以及二者之间存在某种程度的制约关系，立法不应将抚养权和探望权进行割裂，司法实践也不应当将二者分案处理。

　　三、完善探望权制度的建议

　 （一）探望权纠纷解决应当回归家事案件属性

　　尽管《婚姻法》将抚养权与探望权共同规定的离婚一章中，但法院在离婚案件中往往不主动处理探望权，探望权的审理基于当事人的请求和选择。离婚诉讼的法律意义不仅仅是婚姻关系的解除，同时也意味着抚养权、探望权、财产分割等。离婚是一种契约的解决和利益的再分配，离婚的过程就是最大限度的自我利益保护。[ 陈飏：《家事案件：从家、婚姻家庭到家庭纠纷的本院追溯》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2014年第6期。]尽管探望权、抚养权是两个互不为前提的法律关系，但实为整个家事纠纷的一部分。离婚双方利益冲突有多方面，探望权的矛盾比较容易平衡，同时可以将对探望权的意见作为抚养权的考虑因素。如果继续无视探望权纠纷的家事案件属性，强调当事人处分主义而任由探望权单独成案，无助于整个家事纠纷的彻底解决。为避免重复诉讼，节约诉讼成本和司法资源，应当在离婚案件审理中主动释明一并处理子女抚养和探望。同时，探望权纠纷的处理适用于调解优先原则，法院应当主动释明一并调解解决探望和子女抚养问题，将探望权的调解情况作为衡量是否判决离婚的酌定因素。

　　（二）以我国婚姻家庭伦理观为基础重新构建探望权制度

　　 探望权立法应当以我国婚姻家庭伦理观为基础，恰当的规定权利主体及权利内容。我国婚姻家庭伦理观尤为重视三代以内的直系血亲关系。父子子女间以及祖孙之间血浓于水的亲情需求和代际伦理，当属构建探望权的伦理基础。

　　探望权基于父母子女关系产生，父母子女间有相互探望的权利。我国法律单方面强调了离婚父母的探望权，忽视了子女本身的探望权利。应当将未成年子女明确为探望权的主体，在处理探望权案件时也应考虑子女的意愿，如果子女有正当的理由明确表示拒绝探望的，应当尊重其意愿。当然，子女能否拒绝探望要根据子女的年龄和鉴别能力而定。另外，基于探望权的立法目的和权利基础，未婚分居父母与未成年子女之间也应当存在探望权。探望权的主体设定，不能将非婚家庭的父母子女排除在外。由于探望权主体的狭窄，法院在审理隔代探望权纠纷时，只能以公序良俗的民法一般原则裁判。因此建议将探望权主体有条件的扩大到与未成年子女实际形成抚养教育关系的祖父母、外祖父母等主体。

　　探望权具有较强的人身属性和个体性，法律不可能对权利内容及行使方式做出同意规定，但立法应当列举常规的探望形式以及行使探望权的前提条件，即有利于被探望人身心健康原则，来规制探望权的行使。同时，也应将直接抚养权的一方明确为探望权的义务主体，加大对妨碍探望权行为的处罚力度。

　　（三）明确中止探望权的情形。

　　 建议结合联合国儿童保护公约和我国未成年保护法的相关规定，通过列举的方式对中止探望的情形予以明确，以防止探望权的滥用。具有下列情形之一的，应中止探望子女的权利。（1）探望权人患有重大疾病或传染性疾病及精神病的；（2）探望权人有虐待或暴力倾向，实施家庭暴力的，虐待未成年子女或有其他侮辱未成年子女人格的行为的；（3）允许或带领未成年子女进入营业性歌舞场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所的；（4）向未成年子女传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息的；　　（5）教唆、胁迫、诱骗或利用未成年子女实施犯罪行为的；（6）探望权人有借机藏匿子女的企图或行为的，探望子女后恶意不按照法律文书确定的时间将子女送回直接抚养方的（7）有吸毒、吸烟、酗酒、赌博等不良嗜好，并可能危及未成年子女身心健康的；（8）不直接抚养子女的一方触犯法律，丧失人身自由的；（9）其他不利于子女的身心健康的。

　　（四）规定探望权救济措施和途径

　　 将司法实践中适用的“请求精神损害赔偿”以及“拒不协助探望可变更抚养关系”有效措施上升为立法。探望权作为一项人身权利，其内含特殊的情感因素。如果抚养方故意阻碍，致使探望权人精神遭受痛苦，探望权人可以提出精神损害赔偿。这种赔偿潜在的包括惩罚性赔偿，在被告拥有支付能力的案件中，是一种恰当地救济措施。同时，基于探望权和直接抚养权的关系，将阻碍探望作为变更抚养关系的法定情形。可以直接对抚养方产生威慑。