内容摘要：《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。当前探望权的强制执行中存在着一些争议和问题，本文将从以下几方面入手，探析一下探望权强制执行问题：第一，有关探望权强制执行的争议；第二、司法实践中探望权强制执行的难点；第三、解决探望权执行难的措施。

　　关键词：探望权、强制执行、难点与措施

　　探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。我国《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　一、探望权强制执行的相关争议

　 修订后的《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”所以探望权是可以由国家强制力来保证实施的。关于探望权强制执行的问题，有几种争议观点：

　　有观点认为，探望权的强制执行会给父母双方造成影响，甚至一方可能造成被法律制裁的后果。通过法院的强制执行，可能权利方会实现其探望权。但是，对未成年的子女来讲，他能够理解吗？恐怕执行的暴力留给他的只能是可怕的回忆，通过强力实现的权利，可能不会使小孩子产生与父亲或母亲团聚的欢乐。他们认为，家庭法纯粹是私法，家庭关系与个人私生活联系最密切，而且婚姻家庭的许多现象通伦理道德联系密切，法律的规定则将个人的私秘公开化，并且还具有强制力。探望权不能实现的情况确实存在，但是个别的现象。法律是关于一般现象的一般规则，法律对探望权应当关注，但是是否有必要通过立法加以关注，还是通过道德的途径加以解决。法律是道德的底线，但是法律具有强制性。婚姻家庭关系中有许多的现象法律没有去规定，比如婚内强奸现象，婚外情现象等。为什么法律没有规定，就是认为这种行为还是道德调整的范围。那么探望权有特殊性吗？当然没有。如果法律规定了，也不应当规定可以强制执行。可以像夫妻相互忠诚的义务那样作原则的规定，不必变为独立的诉讼请求权。法律过分深入到婚姻家庭中去，必然会削弱家庭的自我调节功能。公权力渗入家庭领域实际是权力观念的膨胀。

　　司法实践部门在探望权立法时也有不同意见。认为法律不能解决一切问题，将道德规范解决的问题用法律来解决会适得其反。法律对探望权的规定法院执行此类案件数量的增加，而且探望权案件相关法律规定不完善，也会造成执行效果不理想，加大社会对法院的不满。

　　但是，法律已经对此作出明确的规定，法律总是要执行的。我们认为，探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障，也是体现法律保障未成年人合法权益的体现。如果当事人就探望权的履行产生争议，生效的法律文书不能够执行会直接威胁到法律的尊严、司法的公正，探望权的强制执行势在必行。

　　二、实践中探望权强制执行的难点

　 探望权纠纷的发生，多是由于夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题而产生的。加上探望权主体、客体、内容及标的的特殊性，决定了探望权案件执行的难度比较大。主要难度比如：

　　1、被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？

　　2、缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但上述内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。

　　3、执行程序终结不易确定。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。以江苏省法院系统为例，现行的审判绩效考核机制把审理执行的天数作为一项重要的考核指标，如果是探望权纠纷的执行，必然增加了执行的期间，对执行人员来讲，也抱怨承办这样的案件。

　　4、离婚诉讼的当事人对探望权行使的时间地点有时约定在比较特定的时间和场合，造成执行的困难。如果按照传统的执行程序，在权利受到侵犯后再申请人民法院执行。那么原来约定的特殊时间和地点就永远不能够实现其探望权。比如有的当事人约定在子女生日或者特定的节日，比如春节、国庆节等等，往往有的当事人就在探望日要到时将小孩带走，这时候权利人再去人民法院申请执行，人民法院再依法立案执行，根本不可能实现原来当事人探望的目的。

　　5、有的离婚案件中，对探望权的约定比较含糊。只是明确一方有探望权，没有明确具体的时间地点等，这样的条文在执行过程就很难执行，不能操作。还有的协议仅仅写明当事人有探望权，探望权的时间、地点由双方自协商。如果因这样的协议产生纠纷，当事人产生探望纠纷，当事人必须通过诉讼程序，将探望的内容具体明确后，才可以申请人民法院强制执行。

　　三、解决探望权执行难的措施

　　婚姻法的规定为探望权不能及时得到实现的权利人申请强制执行提供了明确的法律依据。由于探望权案件的执行牵涉各方之间的亲子、亲情关系，决定了探望权执行的复杂和特殊。在执行过程中要特别注意执行的方式和技巧。人民法院在执行探望权纠纷的案件时，要注意强制执行探望权的特殊性。同时，在执行探望权纠纷的案件过程中也要时刻体现维护子女最大利益的宗旨。要解决好执行难的问题，我们可以采用更多的执行措施和方法。

　　1、要坚持依法切实执行的原则。在强制执行的过程中，执行人员要严格按照法律的相关规定进行，不得采用恐吓、威胁等不法手段；不得对当事人双方进行调解，重新安排探望的时间等具体内容。而应当依法保障判决书内容的切实实现，维护法律与司法的权威。事实上，执行过程中的和解措施，本来是执行的双方自己就生效法律文书进行协商的过程。但是，这样的措施已经被作为人民法院执行机构在执行过程中再次主持调解的依据，司法实务中称为二次调解，实际对人民法院判决的权威性有极大的打击。执行的目的就是要让生效的法律文书得以全部履行，探望权的案件的执行也应当注意这样的情况。执行机构不是审理机构，不能够再就探望权的行使的具体内容做出变更，如果确实有必要进行变更也应当由审理的机构来进行，这是人民法院内部分工所确定的原则。

　　2、加大要求有关单位与个人协助执行的范围和力度。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；3）、抚养子女一方所在单位；4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，还没有这样的机构，同时法律也没有这方面的规定。实践中，妇联和青少年权益保护部门可以作为法院执行这类案件时的协助单位。

　　3、适度运用强制措施。在执行中应该尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道，保证子女获得父母的关爱。同时要做到教育与强制相结合。在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。因为，无论对父母的任何一方采取强制措施，必然会给子女的心理造成不良的影响。但是，在教育无效的情况下，应坚决依法采取强制措施，要树立法律的权威。对拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制措施。这些强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，这些强制措施应该慎重、适度使用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，应着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对拘留及刑事处罚应慎用。而且强制措施实际是对不履行协助探望权行使义务人违法行为的制裁，不能指望通过对其制裁就能够顺利实现探望权。笔者曾经处理过一个离婚案件，男方在离婚时即将小孩转来转去，女方根本不清楚小孩的下落，人民法院强制执行的过程中，依法对男方家族的四人先后采取强制措施，执行历时两年，男方始终未交出孩子，两年的时间女方没有能够见到孩子，人民法院在这样的情况下也没有更好的执行措施，也很无奈。

　　如果是子女拒绝探望的，要弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却无法实现探望权。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，来正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。

　　4、完善现有法律制度。可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故意设置探望障碍，使探望权人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望权人可以请求精神损害赔偿，于法理相符。同时，一方探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。

　　5、探望权案件应当允许延长执行时间。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，而探望权具有行使时间长期性和行使次数的反复性特点。如一次执行完毕即告结案，不利于对被执行人保持法律的威慑力，极有可能使权利人的权利再次受到侵犯，再次提起执行，从而出现一个判决书或调解书而权利人多次或反复申请执行的局面。因此，此类案件不宜仓促结案，应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理。唯有如此，才能确保法律效果和社会效果的有机统一。

　　6、审理与执行相互兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“白判”。

　　7、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难。

　　综上所述，《婚姻法》将探视权列入可强制执行的范畴，是我国法律改革的进步，但是如何确切的实施这一法律规定，还需要在司法实践中作进一步的探索和完善。

（作者单位：江苏省如皋市人民法院）