2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）进行修订，新修订的《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行，其中对规范性文件的附带性审查作出了明确的规定。《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”两条款的规定，赋予了行政相对人在对具体行政行为提起行政诉讼的同时可就被诉行政行为所依据的规范性文件的合法性提出附带审查请求的权利，这一制度的积极意义毋庸置疑。为了配合实践中具体操作的需要，2015年4月20日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）明确了相对人提出附带审查请求的时间并就人民法院对于不合法的规范性文件的处理方式做了细化，《适用解释》第二十条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”本文以实践中的行政诉讼案例为切入点，就规范性文件附带审查的限度把握及困惑提出一点见解。

　　一、附带审查的规范性文件的范围界定

　　（一）规范性文件一般概念

　　对于规范性文件的理解通常分为广义和狭义两种情况。广义理解，一般是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。狭义理解，一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件。当前这类非立法性文件的制定主体非常之多，例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门，人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等，多以条例、规定、通告、办法、决定等形式为载体。

　　（二）司法解释和行政机关文件对于规范性文件的定义

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第3条规定，《行政诉讼法》第十二条第(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

　　各地各级政府的相关文件中对规范性文件亦有定义，如《青海省行政规范性文件制定和备案办法》第2条规定，本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章外，行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定期限内反复适用，具有普遍约束力的文件。

　　（三）附带审查的规范性文件范围

　　《立法法》赋予了行政法规和行政规章具有法的性质，《行政诉讼法》也明确人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章，除此以外的规范性文件在行政诉讼中不属于法的范畴。这就是行政法规、行政规章与其他规范性文件的本质区别之处。

　　行政法规、行政规章也在广义的规范性文件之列，但根据《行政诉讼法》第十三条对“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼”，其中第（二）项规定：“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；”，可见，请求一并审查的规范性文件不包括行政法规和行政规章。纳入合法性一并审查的规范性文件仅指除行政法规、行政规章以外的，行政机关针对不特定对象发布的具有普遍约束力的在一定时期内能反复适用并对不特定对象权利义务产生影响的各类行政文件，包括行政机关作出的行政措施、发布的决定、命令等，即对于俗称的“红头文件”进行审查。

　　实践中，有些具体行政行为违法，就是因为其依据的“红头文件”本身是违法的。《立法法》对于地方政府的立法权限作了明确的规定，但许多地方政府仍然习惯于超越职权颁布实施一些与法不符且损害大众利益的红头文件。而人民法院在审理行政案件中，尽管发现了这些规章以外的规范性文件不合法，却因为没有审查权等多种原因，仍将其作为认定具体行政行为合法的依据，因此造成司法不公。今后，这种游离于法律监督之外的情况有望逐渐改善。

　　（四）对规范性文件“附带”审查的理解

　　《行政诉讼法》没有将规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，而是将其纳入人民法院附带审查的范围，即人民法院在行政诉讼中可以附带审查作为行政行为依据的规范性文件。因为规范性文件针对的是不特定的公众，又带有立法行为的性质，单一的个人对它提起诉讼，就不具备足够的诉的利益，只有当以这个规范性文件为依据作出的具体行政行为侵犯公民的合法权益时，公民才可以在针对具体行政行为提起诉讼时一并请求审查规范性文件，所以这是一种附带审查。这与西方及我国台湾地区的做法不同。只有明确了我国法院审查规范性文件合法性的界限，才能正确把握规范性文件合法性审查的分寸和火候，从而做到不缺位、不越位。

　　二、附带审查宜限于对规范性文件的合法性审查

　　（一）尽管规范性文件实际更多存在的是合理性问题，但人民法院对规范性文件审查应当限于合法性审查，不涉及或避免合理性审查。这是因为规范性文件有其自身特点：1.规范性文件是适应各地经济、文化发展不平衡的特殊性，作出的具体规定，是对法律规范的具体化。因而具体行政行为以其他规范性文件为依据既适合本地区实际，又便于操作。如青海省人民政府制定并颁布实施的《关于印发青海省省级职工基本医疗报销实施细则的通知》，就是对《中华人民共和国社会保险法》、国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》等法律、法规在本省内针对医疗保险事务适用的规范性文件。2.在社会生活的某些领域，法律、法规和规章暂无规范，而又确有行政管理的必要，其他规范性文件便应运而生，行政机关作出具体行政行为时，在没有法律、法规和规章可适用的情况下，必然要以这些规范性文件为依据。3.《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规为依据。第32条规定，被告应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。两个依据的内涵不同：前者是指人民法院审理具体行政行为合法性的标准，后者是指行政机关作出具体行政行为所援引的规范性文件（包括法律、法规、规章以及其他规范性文件）。此外，两个依据适用的条件也不同：审判活动是以法律、法规为依据，而行政管理活动是以规范性文件为依据。所以，行政机关依据其他规范性文件作出具体行政行为就成为可能。

　　（二）行政审判实践中，请求合法性审查的主体实际上更多是对于具体行政行为实施主体所依据的规范性文件的合理性提出审查。如陈某某等人诉西宁市社会保险事业管理局(以下简称西宁社保局)返还医疗保险费案件中，城镇灵活就业人员陈某某等人对西宁社保局收取其在办理在职转退休手续时缴纳的一次性医疗保险费的具体行政行为提起诉讼，请求一并审查西宁社保局作出该行政行为所依据的规范性文件是否与《中华人民共和国社会保险法》的内容相抵触。法院经过审理查明，《中华人民共和国社会保险法》第二十七条规定，参加职工医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定的年限，是规定职工退休后按照国家规定享受基本医疗保险待遇的法定条件。但是，西宁社保局在本案中根据青海省政府办公厅转发青海省劳动和社会保障厅《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险意见的通知》，在职工办理退休时不仅收取了因为不够缴费年限所应当补缴的基本医疗保险费，还收取了“一次性医疗保险费”。人民法院认为此种情形属于重复收取基本医疗保险费，实际上是对作出具体行政行为所依据的规范性文件的合理性存疑。但在实践中，法官容易将该规范性文件存在的合理与否问题与合法性审查相混淆，产生纠结难以决断。

　　所以，如果在附带审查中涉及合理性，将此类规范性文件均排除适用，认定相关的行政行为违法，则有可能对行政执法的统一性和延续性产生较大影响。如上述《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险意见的通知》，在青海全省范围内普遍适用，并且已经被适用于数以百万名退休职工，粗略统计收取费用几十个亿。人民法院若以该规范性文件的合理性审查为作出裁判的前提，此时如何权衡个案当事人利益与潜在的当事人利益或可能的社会公共利益之间的平衡，将使法院面临的规范性文件合法性的认定和评价陷入了两难境地。

　　（三）在对规范性文件的合法性审查中，其合法性往往被予以确认。由于笔者的观点是人民法院应当只对规范性文件的合法性进行审查，则审查内容包括行政规范性文件的制定（职权）主体、具体内容、制定程序等方面进行审查。如王某某诉青海省职工医疗保险管理局(以下简称青海医保局)社保局行政不作为一案中，退休后去异地养老的王某某提出，青海医保局对其就医产生的部分住院费、门诊费和药费等不予核报，是行政不作为，一并提出对已经报销部分所依据的《青海省省级职工基本医疗报销实施细则》（以下简称《实施细则》)的合法性进行审查，认为《实施细则》的制定程序违反我国《立法法》和行政法规《规章制定程序条例》。法院经审理认为，青海省人民政府制定并颁布实施的《实施细则》系省人民政府依职权制定，是在青海省内普遍适用的规范性文件，合法、有效，在案件中应当适用。即是审查了《实施细则》制定主体、制定程序、适用范围等全面审查，作出的认定。

　　三、规范性文件合法性审查存在的问题

　　（一）审查标准

　　结合我国的立法和司法实践，应当建立规范性文件附带审查的合法性标准。同时明确对于被认定为不合法的规范性文件，法院的决定效力仅限于本案不适用。

　　（二）审查范围

　　由于规范性文件仅在原告就行政行为提起诉讼时一并提出审查请求的情况下，才成为法院评判的标的。因此，审查范围应仅限于与行政行为相关的条款，而不是规范性文件的整体内容。如规范性文件的个别条款与上位法相冲突，法院可以在裁判理由中具体阐明该条款违法的理由，并排除该条款的适用，但效力并不及于整个规范性文件，不影响整体的合法性。若规范性文件的个别条款与上位法相冲突，法院可以在裁判理由中具体阐明该条款违法的理由，并排除该条款的适用，但效力并不及于整个规范性文件，不影响整体的合法性。

　　若原告要求对规范性文件整体进行审查，或是原告认为与被诉行政行为相关联要求审查，但实际上行政机关并未适用该条款，法院对不具有关联性的条款是否能够直接拒绝审查，是否需要在裁判文书中对不具有关联性作出说明，以体现对原告请求的回应，这是需要进一步研究的问题。

　　（三）审查程序

　　1.《适用解释》第二十条规定了原告请求一并审查规范性文件的提出时间应当在第一审开庭审理前；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。据此，原告提出请求的时间原则上应当在开庭审理之前，但可以在法庭调查中提出请求的“正当理由”具体是什么，《若干解释》尚未予以明确，将正当理由的判断标准交给了司法实践。

　　2.审查方式。在作出行政行为的机关同时也是规范性文件的制作主体的情况下，被告能够在法庭调查中对制定主体、制定依据等相关问题作出答辩。但更多的情况是规范性文件的制定主体并非作出行政行为的机关，若仅由被告对规范性文件的合法性作出陈述，未必能达到良好的审查效果，也容易引发当事人对规范性文件合法性的进一步质疑，但另一方面，制定机关并非案件被告，其对规范性文件的制定所作陈述是否能够作为法院进行认定和评价的证据，某种程度上欠缺法律依据，这也是新行政诉讼法实施过程中即将面临的一大问题。

　　3.裁判形式。原告是将规范性文件的审查作为附带诉讼请求一并向法院提出，法院经审查后，对当事人的该项诉请以何种方式作出回应，《适用解释》第二十一条对规范性文件审查后的裁判形式作出了规定。若规范性文件不合法，则审查结果并不在判决主文中出现，而是在裁判理由中予以阐明。同理，若规范性文件合法，能够作为证明行政行为合法的依据，也应在裁判理由中予以一定的说明，同时在判决方式上驳回原告的诉讼请求即可。

　　（四）审查效力

　　《行政诉讼法》第六十四条规定，法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，意味着法院仅对规范性文件的相关条款在本案中是否作为认定行政行为合法的依据作出评判，而不是直接宣告撤销该规范性文件或所涉条款，也并不发生规范性文件自此无效的法律后果。但是，由于该规范性文件已在生效裁判文书中被认定为不合法，不能作为行政行为合法的依据，故在其他类似案件中，已生效的裁判文书内容应具有拘束力，能够直接作为认定行政行为违法的依据。

　　至于法院经审查认为不合法的规范性文件如何处理，《适用解释》第二十一条规定了具体的处理方式，即向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可抄送同级人民政府或上一级行政机关。但处理建议的具体内容应包括哪些方面，是仅阐明理由、提出修改或废止相关条款的建议即可，还是可对如何修改提出具体的建议，处理建议对制定机关的约束力如何，制定机关若拒不回复，或拒不按照处理建议对规范性文件进行清理、整改，有无法律后果，均需要在司法实践中逐步探索和研究。

　　随着《行政诉讼法》的施行，当事人在提起行政诉讼时一并请求对行政行为所依据的规范性文件进行审查的案件将会不断增多，对规范性文件合法性审查的限度正确把握，是行政诉讼中对法官裁判能力的考验。

（作者单位：青海省西宁市中级人民法院）