现在，一些从事建设施工的企业，为了降低管理方面的成本，将施工项目以“切豆腐式”方法分解分包给不具有用工主体资格的组织和个人，有的承包组织和个人再次分包给“包工头”，施工完毕后，造成“包工头”欠农民工资的白条无法实现，损害了农民工的合法权益。对拖欠农民工的工资的责任主体如何确定？是什么法律关系？如何适用法律？在司法实践中有不同的意见。

　　第一种意见认为，包工头或组织与农民工是平等主体、意思自治，是劳务关系，农民工是提供劳务一方，包工头或组织是接受劳务一方，所欠的工资实际上是劳务费，应属于民法和合同法调整的范畴，不适用劳动合同法。按合同的相对性原理，应由雇主包工头或组织承担。依据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建设施工总承包公司只在所欠的工程款范围内承担责任。因为工程款包含农民工工资，如果建设施工总承包公司的工程款已付清，建设施工总承包公司不应承担责任。

　　第二种意见认为，依据相关法律规定，建设施工总承包公司将工程项目转包或分包给不具有施工资质的组织或个人，其转包或分包合同无效。不具有施工资质的组织或个人招集民工从事建筑工作，虽建设施工总承包公司没有直接招工，但最终用工单位是建设施工总承包公司。包工头或组织招集民工从事劳动活动，及与民工结算工资行为，属于建设施工总承包公司的职务行为，应由建设施工总承包公司承担用工主体的法律责任。这种用工方式是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，虽没有订立劳动合同，但存在事实劳动关系，依据劳动合同法的规定，不管建设施工总承包公司是否尚欠工程款，都应承担支付尚欠农民工的劳动报酬的责任。如果工程款已支付完毕，建设施工总承包公司承担责任后，另行追偿。

　　第三种意见认为，一、包工头或组织招聘农民工从事建筑某项工作，包工头或组织与农民工存在事实上的劳动关系。二、施工总承包公司将劳务承包给包工头或组织，构成了建设施工的分包合同关系。三、包工头或组织招聘农民工，包工头或组织不具有用工资格，应承担拖欠农民工工资。施工总承包公司将劳务承包给不具施工资质包工头或组织，其分包合同无效，造成拖欠农民工资存在过错，不管其工程款是否已结清，都应对拖欠农民工工资承担连带清偿责任。

　　笔者同意第三种意见。确定当事人的法律关系，是正确适用法律的前提与基础。

　　一、包工头或组织招聘农民工从事建筑某项目的工作，是劳动关系还是劳务关系或雇佣关系?这是一个基本的、关键性的问题。包工头或组织是以营利为目的招集农民工从事某建设方面工作。劳动关系与劳务关系或雇佣关系最本质的区别是劳动关系存在隶属关系，农民工的工作是服从包工头或组织的领导、安排及监管，不是平等民事主体，暂不论这种用工是否合法，本质上是劳动关系，不是劳务关系。依据《劳动合同法》第十五条之规定，这是以完成一定工作任务为期间的劳动合同关系，虽农民工与包工头或组织未订立劳动合同，但存在事实上的劳动关系。包工头或组织以营利为目的，不具有用工主体资质，属于非法用工，不受劳动合同法的保护，但造成农民工工资的不能到位，农民工并无过错，是包工头或组织非法用工造成的，包工头或组织应承担赔偿责任，造成农民工损失不局限所欠的工资，还应包含追索拖欠工资的误工、交通费等损失。

　　二、施工总承包公司与农民工没有合同关系，不存在违约责任，但对拖欠农民的工资是否存在侵权责任？这是第二基本的、关键性问题。施工总承包公司对农民工拖欠农民工工资没有合同违约责任，但并不能否认是否存在侵权责任。依据《劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。拖欠农民工资是给农民工造成了财产损失，损害包括了人身损害与财产损害。又依据2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发（2004）22号文件《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第七条之规定，企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条、工程总承包企业不得将工程违返规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。该《办法》虽属行政规章，但既有法理依据，又有法律依据。法理依据是工程总承包企业承担违法分包过失责任，法律依据是《劳动合同法》第九十四条之规定。故，工程总承包企业是否结清工程款，将工程劳务分包给不具用工资质的包工头或组织，对拖欠农民工工资应承担连带清偿责任，这种责任是侵权责任。因此，包工头或不具有用工资质的组织应当赔偿所欠民工工资等损失;工程总承包企业对此应承担连带赔偿责任。

（作者单位：湖南省韶山市人民法院）