【关键词】公证债权文书 不予签发执行证书 直接起诉

　　【裁判要点】

　　公证机构对赋予强制执行力的公证债权文书不予签发执行证书的行为，仅仅是未对经公证的权利义务关系的履行情况做出确认，不能直接否定原公证债权文书的效力。此时，应当先行判定公证机构不予签发执行文书行为的合法性与合约性，而该判定应当在公证机构与公证债权文书当事人之间的法律关系中进行。也即，应先行解决公证机构与公证债权文书当事人之间的纠纷，在该纠纷未解决前，不能直接认定原公证债权文书已失去效力，故当事人、公证事项的利害关系人直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。

　　相关法条

　　《最高人民法院关于审理涉及公证活动的相关民事案件的若干规定》第三条

　　案件索引

　　一审：北京市顺义区人民法院（2014）顺民（商）初字第14920号（2014年11月20日）

　　二审：北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第02930号（2015年2月12日）

　　【基本案情】

　　关某某诉称：关某某、陈某某系朋友关系，陈某某从事工程施工工作。2004年至2007年间，因陈某某所干工程需要大量资金，经中间人介绍撮合，陈某某多次向关某某借款累计金额为300万元，并约定年利率为15%，资金使用期限为3年，利息累计为135万元。双方办理了公证手续。关某某多次催要未果，故诉至法院请求：判令陈某某偿还借关某某款30万元，诉讼费由陈某某负担。

　　陈某某辩称：关某某、陈某某双方互不相识，双方不存在真实的借款合同关系，未发生借款。陈某某请求法院驳回关某某的起诉。

　　经审理查明：关某某提交（2007）平证字第435号公证书一份。该公证书内容如下：申请人：债权人（以下简称甲方）关某某，委托代理人王某；债务人（以下简称乙方）北京市顺义区木林顺信管道维修队，经营者姓名陈某某。公证事项：还款协议。甲、乙双方于2007年6月12日向本处申请办理前面的《还款协议》公证。经查，甲、乙双方经协商一致订立了前面的《还款协议》。双方在订立《还款协议》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。代理人具有相应的代理权。双方签订《还款协议》意思表示真实，协议内容具体、明确。乙方在协议中承诺：届时乙方若不还款或没有按约定清偿全部欠款本息，乙方愿意接受人民法院强制执行，不必经过诉讼程序。依据上述事实，兹证明关某某与北京市顺义区木林顺信管道维修队于2007年6月12日签订了前面的《还款协议》。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议内容符合我国法律的有关规定。协议上双方当事人的签名、印鉴均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第218条、《中华人民共和国公证法》第37条1款的规定，本处赋予该《还款协议》具有强制执行效力。当乙方不按协议约定履行义务时，甲方可持本公证书到本处申请签发执行证书，并凭本公证书及执行证书直接向人民法院申请强制执行。

　　陈某某认可上述公证书的真实性，但主张关某某、陈某某双方不存在借款合同关系、未发生借款的事实，该公证书系案外人王娟强迫陈某某签订。

　　关某某称因双方延长还款期限并在公证书上标注，公证机构不予签发执行证书，其就涉诉债权未向法院申请强制执行，法院亦未作出不予执行的裁定。

　　【裁判结果】

　　北京市顺义区人民法院于2014年11月20日作出（2014）顺民（商）初字第14920号民事裁定：驳回关某某的起诉。

　　宣判后关某某不服提出上诉。北京市第三中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：本案争议的焦点是当事人对公证书的内容变更后，因公证机构对该公证书不予签发执行证书，债权人通过诉讼程序主张债权，人民法院是否应当审理的问题。债权人依法主张债权可以通过诉讼的方式请求人民法院对债权予以保护，或者通过公证的方式取得以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行时依法向人民法院申请执行。本案中，关某某已经取得了具有强制执行力的公证债权文书，其债权应当通过向人民法院申请执行的方式来实现。现债务人陈某某在债权人关某某所持有的公证书上单方变更了债务履行的期限，这种单方变更行为是否能够改变原有公证书的内容从而构成新的债权使原公证书失去效力尚不确定，因此公证机构根据该单方变更行为而对原公证书不予签发执行证书是合法行为还是违约行为亦不确定，该争议是公证机构与关某某之间的纠纷，在该争议未解决前，难以认定原公证书已经失去效力，在此情形下，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定：当事人、公证事项的利害关系人对赋予强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理，一审法院裁定驳回关某某的起诉并无不当。故本院对关某某有关法院应当受理该借款案件，不应当裁定驳回起诉的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审法院裁定适用法律正确、处理结果并无不当，应予维持。

　【评析】

　　公证与诉讼相比，简单易行，实现权利的成本较低，受到越来越多当事人的重视和应用。赋予强制执行效力的公证债权文书赋予了债权人在债务人违约时直接向法院申请强制执行的权利，但是，从债权人准备提出强制执行申请到法院进入实质性执行程序之间，还需要先后经过公证机构和法院执行审查两道程序。由于法律未规定公证机构和法院执行审查的范围和效力，导致实务中的分歧和操作困难。比如，本案涉及的公证机构不予签发执行证书，债权人应当如何寻求救济的问题。

　　1.公证执行证书的性质与功能定位

　　为了保证公证执行文书的质量，司法部、最高人民法院于2000年9月1日出台了《关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，根据该《联合通知》的规定，债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机构申请执行证书。债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。此后，司法部颁发的《公证程序规则》中对执行证书的签发程序和具体内容做了进一步规定。

　　从以上规定可以看出，公证执行证书是根据债权人的申请，对逾期没有完全履行公证债权文书所载明义务的债务人，经原出证公证机构调查核实并无争议后，向债权人出具的赋有强制执行期限和执行标的的一种凭证，其设置目的在于对债务人产生警示作用，使其能够预见将来可能发生的法律后果，从而督促债务人在法院真正开始强制执行前尽快履行其债务，同时，也有利于债权人在向法院申请强制执行前进一步明确当事人之间的实际债权债务关系。事实上，我国在设计赋予强制执行效力公证债权文书时，并没有规定执行证书制度，在债务人发生违约的情形时债权人可以直接向法院申请强制执行。考虑到公证机构赋予强制执行效力的预置属性，而从预置效力到实现的过程中，可能发生各种影响执行的情况，为使人民法院明确了解执行的对象及标的，才规定了执行证书制度。

　　详言之，公证债权文书的强制执行效力只是预先设置的一种可能性，其实现有待于违约事实的发生，在此期间许多因素存在变化的可能，如债务的部分履行、当事人改变履行债务的时间等等。直到履约期限届满，当事人不履行或者不适当履行的事实发生时，债务人给付的内容才得以确立。因此，从制度设计的初衷来看，公证执行证书被设定为过渡性审查程序，以解决因赋予强制执行效力公证债权文书的预置属性可能给法院将来的执行带来的不确定性问题。

　　与公证债权文书不同，公证执行证书并不是执行名义，因此不会造成债权人就同一个法律关系同时取得两份执行名义的冲突。作为从公证迈向法院执行的过渡性审查，公证执行证书可以被法院的审查所推翻，其被推翻也不意味着对执行名义（公证债权文书）的否定。

　　2.公证执行证书的可诉性

　　对于公证执行证书可诉性的探讨，至少可以从两个层面进行：一是基于其功能定位，二是基于其程序构造。

　　从功能定位来说，有学者认为，公证文书的强制执行效力表明公证是一种法定的非诉讼纠纷解决机制。最高人民法院亦表示，公证是和谐社会视野下多元纠纷解决机制之一。基于非诉纠纷解决方式的定位，赋予强制执行效力的公证债权文书与仲裁类似，具有排斥诉权的效果。

　　具体而言，公证债权文书的强制执行效力，来源于当事人的意思自治，是当事人自由处分其权利的一种安排，这种安排的目的是防止日后发生纷争或者为纷争及时有效解决确定方式，赋予强制执行效力的公证是法律对意思自治的尊重和确认。因当事人的这种选择，使得赋予强制执行效力的公证债权文书具有排斥诉权的效力，故除非公证债权文书确实存在错误，否则当事人不能就公证债权文书所载明的内容另行起诉。公证执行证书是为了固定公证债权文书所载明权利义务关系的履行情况，并非重新设立当事人之间的权利义务关系，作为对公证债权文书履行状况的确认，其具有排斥诉权的效果自无疑义。

　　从程序构造上来说，公证执行证书的可诉性取决于其是否符合程序保障的要求，也即其排斥诉权的正当性建立在赋予当事人相应程序保障的基础之上。

　　作为公证机构对公证债权文书所载明权利义务关系履行状况的前置审查，根据《联合通知》的相关规定，公证机构签发执行证书应当注意审查以下内容：1.不履行或者不完全履行的事实确实发生；2.债权人履行合同义务的事实和根据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；3.债务人对债权文书规定的履行义务有无异议。可以看出，签发公证执行证书的程序构造符合司法权的本质特征，亦给予了债务人最低程序保障，其所载内容也具有相应的强制执行效力，故有学者用既判力这一理论工具对其进行分析，提出了公证执行证书的“既判力限制说”。既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力，根据既判力的原理，在民事诉讼中，法院的判决确定之后，无论该判决有无误判，当事人均受判决的拘束，不得就该判决的内容再进行争执。“既判力限制说”认为，原则上公证执行证书具有既判力，但在被法院裁定无效或得撤销的场合，当事人有请求审判的权利。这一解释，考虑到社会转型背景下，为促进纠纷的非诉解决，原则上承认公证执行证书既判力的必要性，同时也注意到了公证执行证书区别于法院判决书的特质：如同生效仲裁裁决一样，法院拥有最后的司法审查权。因此，除非公证债权文书被法院裁定不予执行，当事人不得就公证执行证书载明的债权债务关系提起诉。

　　因此，公证机构针对赋予强制执行效力的公证债权文书签发的公证执行证书不具有可诉性，在法院裁定不予执行之前，当事人对公证执行证书上载明的债权债务关系有争议起诉到法院的，法院应当裁定不予受理。

　　3.公证机构不予签发执行证书的救济

　　本案的特殊性在于，从程序上来讲，当事人无法走到由法院裁定不予执行的阶段，因公证执行证书系当事人向法院申请强制执行的前置条件，在不予受理的情况下法院无法就是否强制执行作出裁决。而在法院对公证债权文书作出不予执行裁定之前，当事人亦不能就该笔债权债务向法院起诉。从而，可能造成当事人诉权“落空”的局面。

　　有人认为，应当放松债权人向法院申请强制执行的前置条件，将公证执行证书作为或然选项，当事人可以选择同时依据公证债权文书和公正执行证书提出申请，亦可以仅凭公证债权文书提出申请。上海市高级人民法院、上海市司法局《关于执行公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书问题的讨论纪要》中即持此观点。

　　我们认为，将公证执行证书作为债权人申请强制执行的或然条件可能会使该制度面临被架空之虞。根据《联合通知》和《公证程序规则》的相关规定，公证机构签发公证执行证书无须经过债务人同意，但需要核实当事人履行义务的情况。对于债权人而言，其向公证机构申请签发执行证书意味着要接受公证机构、法院两道审查程序，若执行证书制度非必经程序，显然动力不足。至此，执行证书制度搭建的非诉纠纷解决渠道将虚置，实际上变相将对纠纷的裁决引入了执行程序，并没有从根本上实现赋予强制执行效力的公证债权文书的功能与目的。

　　那么，对于公证机构不予签发执行证书在现有程序设置下的“死循环”，应当如何破解呢？

　　要回答这一问题，必须落脚到公证机构签发执行证书这一行为的性质上来。根据《公证法》第六条的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。因此，公证机构的公证活动，其性质应当属于民事法律行为。对于民事法律行为效力的判断，一般从合法性与合约性两个角度进行。也即，公证机构的公证活动并非天然对当事人具有拘束力，其必须在合法并且合约的前提下，才能产生相应的效力。考虑到公证活动的严肃性与效率性，除了司法最终裁决以外，法律还赋予了公证机构自查和纠错的权力。根据《公证法》第三十七条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。因此，当公证活动确有瑕疵时，当事人的救济渠道有两种：一是向公证机构申请复查；二是向人民法院起诉，要求公证机构承担相应的民事责任。

　　就本案而言，公证机构不予签发执行证书的行为，仅仅是未对赋予强制执行效力的公证债权文书中所载债权债务关系的履行情况进行确认，并不能直接导致公证债权文书失效，因此，当事人就公证债权文书所载权利义务关系直接向法院起诉，法院不应当受理。此时，当事人应当先行与公证机构之间解决不予签发执行证书行为是否合法及合约的问题。因公证机构不予签发执行证书导致当事人无法向法院申请强制执行，造成当事人损失的，当事人可以要求公证机构赔偿。

（作者单位：北京市第三中级人民法院）