【摘要】：新《刑事诉讼法》在确立了“不得强迫自证其罪”原则的情况下，又在第118条规定“如实回答义务”引发了学界的广泛争论。其实质争议在于“沉默权”与“如实回答义务”是否能在同一法律中“共生”。不得强迫自证其罪强调的是供述的自愿性，不得被强迫；而“如实回答义务”侧重的是供述的如实性，回答要真实。前者体现刑事诉讼法保障人权的立法目的，后者体现打击犯罪的立法宗旨，二者能够在体系上共存。

　 【关键词】：不得强迫自证其罪　 沉默权　 如实回答　 共存

　　新《刑事诉讼法》的出台，是继《刑法修正案（八）》之后，具有中国特色法律体系不断自我完善又一新的篇章。“不得强迫自证其罪”原则在刑事诉讼法第50条的正式确立，标志着我国法治化建设水平到达新的高度，同时，这也是我国为正式批准加入《公民权利与政治权利国际公约》所做的前期准备工作的标志性事件之一。然而，由于出于现实的需要，修改后的刑事诉讼法第118条仍然没有将备受争议的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”排除在立法之外。由此，引发了学界对新刑诉法“美中不足”的各种批判，部分学者从立法论的角度不断对此提出质疑，然本文认为这种在新法公布已成定然的情况下，对其做于事无补的批判作法实不可取。

　　尽管在新法修改之前，对各种制度提出学理的解释既是学者求学的应然态度，也更是不可推脱的责任；但是，在新法已然出台的情况下，如何合理的通过解释填补立法的漏洞才是当务之急。并且，事物本身即具有两面性——梅开两朵，各表一枝，因此，如何通过解释合理地使“不得强迫自证其罪”在我国的法律文化土壤里与“如实回答义务”相结合才是理论界新的课题。更何况，大陆法系的法学家并不惧怕质量低劣的法，只担心自己是否具备强悍的解释能力。因此，本文不揣浅陋，站在解释论的立场，以“沉默权”为线索，对“不得强迫自证其罪”与“如实回答义务”在新新刑事诉讼法的体系下，如何兼容进行探究，借此以平息我国是否确立了真正的不得强迫自证其罪特权的争论。

　　一、“不得强迫自证其罪”的价值追求——供述自由

　　“不得强迫自证其罪”的思想，渊源于英国基督教学说与教义，最早由于英国的李尔本案得到法律的认可，却在美国因米兰达案被视为人权保护的一项重要举措，最早写入宪法获得宪法地位，被称为“不得强迫自证其罪的特权”。作为普通法的一项重要原则，它通常被认为来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。按照这一格言，如果一个人回答政府机构的提问会暴露于自证其罪所造成的“真实的和可估计的危险”之中，他有权拒绝提供证据。其主旨在于承认、尊重和保障人权，保障嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。

　　美国最高法院在其宪法性解释中对“不得强迫自证其罪”原则的目的进行了经典的解读：“它反映了我们诸多的根本价值和最高贵的渴望：我们不情愿使有犯罪嫌疑的人陷于自我指控、伪证或者藐视法庭的残酷的三难境地；我们更偏爱控辩式，而不是纠问式的刑事司法制度；我们担心以不仁道的对待和虐待的方法获得自证其罪的陈述；我们对公平游戏的理解，也就是‘在政府与个人对抗时，通过要求政府肩负全部重担，获得政府和个人间的公正平衡’……；我们对人类特性的神圣不可侵犯的尊重以及我们对每一个人都拥有‘可以过私人生活的私人领地’的权利的尊重……；我们对自我否定的不信任；以及我们认识到这一特权虽然有时是‘罪犯的避难所’，但更经常的却是对‘无辜者的保护’。”从上述目的中，我们不难得出“不得强迫自证其罪”原则强调的是对犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体身份的尊重，其维护的是一种公正的审判，其并不排斥自证其罪，其排斥的只是受到身体、精神和程序强制情况下的自证其罪，在任意自白的情况下，犯罪嫌疑人、被告人做不利于自己的陈述当然能够作为对其不利指控的证据。也就是说，不得强迫自证其罪保护的是犯罪嫌疑人、被告人、证人自由供述的权利，其供述不能被强迫，否则会导致供述无效。

　　其实，不得强迫自证其罪的上述目的与沉默权制度的价值是不谋而合的，两者具有价值上的统一性。所谓“不强迫自证其罪”，实质就是赋予了被追诉人供述（或辩解）与否的选择权，保障的是被追诉人供述（或辩解）的自愿性，即被追诉人享有是否“开口”的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口”（ 供述），也可以“不开口”（ 沉默）。尽管，不得强迫自证其罪强调的是被讯问人的供述自由，但是其可以归结于一点，那就是被讯问人有“不开口”的权利——沉默权。从制度的构建上来说，不得强迫自证其罪的内涵要比沉默权制度丰富，但是在不得强迫犯罪嫌疑人、被告人、证人自我归罪方面，即被讯问人员的自由供述方面，与沉默权制度的价值具有天然的一致性。沉默权也并不禁止侦查人员、检察人员与法官向嫌疑人和被告人或证人提问，当然，也不禁止嫌疑人、被告人以及证人回答这些提问，其禁止的只是以刑罚或其他制裁方法为后盾从法律上或者事实上规定的陈述义务，并以此义务强制犯罪嫌疑人和被告人供述罪行，或者强制证人做出可能使自己受到刑事追究的陈述。因此，在这个意义上，沉默权与“不强迫自证其罪特权”之间具有等效性和互释性。二者都以维护和尊重犯罪嫌疑人和被告人的诉讼主体地位为出发点和归宿，尊重其陈述与不陈述的两种权利，没有任何的侧重。如此，不得强迫自证其罪特权与沉默权一样，都意图在制度上保护犯罪嫌疑人和被告人的陈述与否的选择权。所以，国内许多学者将不得强迫自证其罪与沉默权制度等同看待。那么，要说明“不得强迫自证其罪特权”与“如实回答义务”是否能兼容，可以转而讨论“沉默权”与“如实回答义务”是否兼容。因为沉默权与“如实回答”更具有字面上的针对性，用沉默权代替不得强迫自证其罪的论述会更具有说明力。

　　二、“如实回答义务”的价值追求——供述真实

　　“如实回答”，是指当犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员、检察人员与法官的询问时，应当客观、真实的回答讯问或者质询。“如实回答”，如果是由犯罪嫌疑人、被告人在没有受到任何强迫的情况下自愿为之，因为遵循了任意自白的规则，自然不受不得强迫自证其罪的约束；然而，“如实回答”如果上升为一种法律上的义务，则为刑讯逼供和暴力取证留下了空间，这也是众多学者对新刑事诉讼法保留“如实回答义务”诸多批判的根源之所在。有学者认为对刑事诉讼法第118条应理解为“对于侦查人员的讯问，被告人负有如实陈述的义务，而不能保持沉默、拒绝陈述或者做虚假陈述”，犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的讯问，不仅要回答，而且必须如实回答——是就是，非就非，既不能无中生有，又不避重就轻；既不夸大其词，也不故意缩小。按照此种理解，如果犯罪嫌疑人保持沉默不如实回答，则有可能被做出与其不利的推定；更为严重的是，正因为法律要求如实回答，那么，侦查人员为了能够让犯罪嫌疑人不保持沉默、不虚假供述，最有效的途径就是暴力讯问和取证，因此，“如实回答义务”就成了诸多学者眼中刑讯逼供、暴力取证的瘟床。持这种观点的学者多认为，不得强迫自证其罪与“如实回答”绝不可能兼容，所以对新刑诉法在规定了不得强迫自证其罪后，又保守的将“如实回答”规定在第118条的作法表示批判，认为在确立了不得强迫自证其罪原则的情况下，沉默权是其题中之义，犯罪嫌疑人、被告人具有当然的不予回答的权利，在规定了不得强迫自证其罪之后，又规定“如实回答义务”的作法是自相矛盾的。

　　然而，本文却认为，之所以会产生上述理解，可能是部分学者对“如实回答”文意理解的偏差所致。本文以为“如实回答”可以做两种解释：其一，强调回答的“如实性”，即被讯问人员有选择是否回答讯问的权利（沉默权），如果回答侦查人员的提问，就必须客观回答；其二，强调“回答”，即对侦查人员的所有提问都必须回答，而且必须客观回答。显然，按照第二种理解，当然会得出沉默权（不得自证其罪）与“如实回答义务”必然相冲突，但是如若采用第一种理解，则两者表现为刑事诉讼法价值——保障人权、打击犯罪的不同追求。沉默权（不得强迫自证其罪）强调的对人权的保护，“如实回答”则是对打击犯罪的坚持。我国现行刑诉法则是在坚持沉默权的情况下，同时坚持了同打击犯罪的需要。

　　再者，之所以部分学者有上述的看法，还有一个重要原因，是因为其没有正确的考究沉默权在大陆法系和英美法系的不同内涵，也没有考察保障其得到贯彻的审判制度，从而对沉默权与“如实回答义务”的关系做出了错误的理解。学者们大多知道沉默权制度的产生是保护犯罪嫌疑人、被告人、证人不被强制陈述的权利，却并不知道不论是在大陆法系还是英美法系要么在实体上，要么在程序上都希望嫌疑人、被告人、证人能够如实陈述。尽管，他们是一对彼此不能绝对相互兼容的矛盾，但是，他们却实实在在的共存于国外的制度中。

　　大陆法系国家的沉默权，是狭义的沉默权，其对象只是犯罪嫌疑人和被告人，其权利范围表面上要宽于英美法系沉默权：犯罪嫌疑人、被告人对讯问人员的回答不仅具有保持沉默的权利，而且对有利于其自身的问题具有选择回答的权利，更为让人难以理解的是还具有说谎权。但是，这种沉默权的实现必须相应制度的保障，否则无异于形同虚设。尽管，这些国家在规定了沉默权的同时，都规定有禁止从嫌疑人、被告人的沉默中不利推论和评论的原则，但是正如有学者所言：“在大陆法系国家的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可以始终保持沉默，也可以对司法警察、检察官、预审法官或者审判长提出的各个具体问题拒绝回答。对于前一种情况，法官当然不可能直接推认被告人有罪，但在后一种情况下，既然实行自由心证原则，哪怕法律上禁止法官从中推断，也是不现实的。因此，大陆法系各国普遍允许法官对沉默权和拒绝回答进行自由评断，为此允许法官和检察官发表相应的评判。”对此，德国表现尤为明显，认为沉默在道德上是“恶”的，可以在量刑时把道德评价纳入其考虑范围。这就能够表明，在大陆法系国家，尽管规定了沉默权，但是在现有的审判制度下，希望犯罪嫌疑人、被告人回答讯问人员的提问是一种毋庸置疑的倾向。既然希望嫌疑人、被告人回答提问，自然也能够由此推知，希望犯罪嫌疑人、被告人“如实回答”是大陆法系国家不成文的一种价值取向。因此，在大陆法系国家，未必见得不得强迫自证其罪与“如实回答义务”就不能在同一种制度中共生。

　　而英美法系的沉默权，是广义的沉默权，其对象不仅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且也包括证人，英美法系的沉默权与大陆法系的沉默权不同，上述这些的对象因为都是诉讼法上的证人，因此，其要么选择沉默，要么选择如实供述，否则会因藐视法庭或者伪证罪受到刑事处罚。在第一种情况下，由于对其不能做出不利的推论或评价，沉默权能够得到实现；但是希望嫌疑人、被告人、证人能够“如实回答”的倾向，能够在第二种情况下得到说明。在英美法系国家，当沉默权的对象选择回答提问时，其必须如实的回答，否则，会因为其证人身份而有可能承担藐视法庭和伪证罪的不利后果，因此，在英美法系国家，沉默权与“如实回答”也并不完全是水火不容的。

　　综上所述，在理论上，其一，如改变对“如实回答”涵义的传统理解，即强调被讯问人对经过选择之后的回答要具有真实客观性，那么不得强迫自证其罪与“如实回答义务”是能够兼容的。其二，若仔细考察不得强迫自证其罪的价值追求和在国外沉默权制度的实现方式，显然也能够得出，不得强迫自证其罪并不必然与如实回答义务不相融合。希望犯罪嫌疑人、被告人、证人如实回答讯问人员的提问是所有国家共同的价值取向。尽管不得强迫自证其罪与“如实回答义务”的矛盾不可能消解，但是也不必然因此得出二者在同一种制度中共生，从辩证法的角度思考，这种共生才是事物发展应有的状态。

　　三、“不得强迫自证其罪”与“如实回答”的共存

　　此次，新刑诉法对不得强迫自证其罪的规定，可谓是一个新的尝试，尽管在国外其早就取得了宪法地位，但是不照搬照抄国外的作法，有创见性的建立具有中国特色的不得强迫自证其罪制度，也显得尤为重要。沉默权在我国的构建也是如此，正如何家弘教授所言，以米兰达规则为代表的美国式沉默权制度既不是沉默权制度的惟一模式，也未必是最佳模式。中国应该努力在保障人权和打击犯罪的价值冲突中选取适当定位。更何况，在国外理论界和司法实务界对沉默权适用的合理性也一直存在争议，并提出了不少对沉默权进行限制的制度和规则。甚至有人提出：“通过肉体或精神的强制进行讯问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。”因此，在我国不得强迫自证其罪的原则之下（默示沉默权），为了保守起见，对其用“适度”的“如实回答义务”进行限制也未尝不可。所谓“适度”就是要对新刑诉法第118条进行适当的解释使其能与不得强迫自证其罪能有效结合，至少不至于产生相互排斥的效果。毕竟，作为解释者，我们的目的不是夸大立法本身存在的问题，而是要通过高超的解释填补立法的漏洞——没有解释必要的法律都是没有生命力的。更何况，在新刑诉法正式出台之前，学界关于不得强迫自证其罪，已有诸多论述，立法者也不可能在毫无顾忌的情况下，在确立了不得强迫自证其罪原则之后，又规定与其实质内涵“截然相对”的“如实回答义务”，在对立法进行解释时，解释者必须想象出一个善良的立法者！

　　如上所言，在国外的现有的制度中，尽管不得强迫自证其罪与“如实回答义务”是一对不可自洽的矛盾，但是两种价值取向在同一种制度中共生已是不可否认的事实。那么，我国的实践又如何呢？从立法者的角度考察，不得强迫自证其罪也不见得一定会与“如实回答义务”不能共存。全国人大法工委副主任朗胜关于“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款是否冲突答记者问时指出：“不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步遏制和防止刑讯逼供，这次《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答，是从另外一个层面、另外一个角度规定的。我国《刑法》规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。《刑事诉讼法》作为一部程序法，要落实这样一个规定，它要求犯罪嫌疑人：如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。”很显然，立法者规定犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，并不是想规定一个与不得强迫自证其罪（沉默权）相矛盾的术语，从而使自己饱受攻击。如此看来，至少立法者本身并不认为这样的规定不可调和。

　　站在理论的高度，不得强迫自证其罪在实质内涵上与“如实回答义务”有一定的冲突性，这无可厚非；但是，在法律移植和继承的过程中，对制度本身做适合本国现实法律文化土壤的改造，也无可非议，照搬照抄的后果只能是不伦不类。也许正是在这种借鉴基础上的创新，才能够使饱受争议的“沉默权”限定的合理的范围之内。新刑事诉讼法在第50条确立了“不得强迫自证其罪”原则之后，又为了对“沉默权”进行一定合理的限制，而明文规定“如实回答”，或许正是一种大胆的尝试。

　　那种认为“如实回答”必然和刑讯逼供、暴力取证联系在一起的思维，不过是一种不能实证的假想罢了，从朗胜主任的谈话中，显然能够推断出，国家在面对刑讯逼供和暴力取证时的零容忍态度，然而，又怎么自掌其嘴的规定与其用意完全相反的“如实回答义务”呢？笔者认为，目的合理性的立场是对新刑诉法第50条和第118条进行解释的最佳选择，并赞同部分学者的见解——讯问犯罪嫌疑人、被告人是一种富有成效的侦查手段，正如美国学者韦恩.Ｗ.贝尼特和凯伦.Ｍ.希斯所认为的那样：“讯问犯罪嫌疑人通常比询问证人或受害人更加困难，然而却往往富有成效。”——所以，讯问犯罪嫌疑人和被告人是侦查人员进行刑事侦查的一种正常合法的侦查手段。那么，面对侦查人员的讯问，在制度设计上肯定需要被讯问人的回答，在这一点上即使质疑“如实回答”在新刑事诉讼法中地位的学者也不容否定，在这种情况下，基于鼓励犯罪嫌疑人和被告人主动认罪的考虑，要求其“如实回答”又有何不可呢？莫不成还要鼓励其虚假陈述、虚假作证？果真如此，恐怕其荒谬之处则不容细说了。

　　并且，在本文看来，所谓“如实回答义务”只是学者们惯性思维想象出来的一种义务，而这种所谓的“义务”由两个部分组成，前一部分是法律发出的一个倡导，希望犯罪嫌疑人和被告人能够如实回答侦查人员的讯问，如果不如实回答，其不承担任何的法律后果，因为其不回答讯问，在犯罪既成事实的基础上并没有增加刑侦工作的难度，法律尊重其保持沉默的权利；第二部分则是，如果犯罪嫌疑人、被告人如果选择回答侦查人员的讯问，则应该如实回答，美国学者华尔兹在其所著《刑事证据大全》一书中也认为：“要求嫌疑犯讲真话，不能被视为逼迫。”如果其不如实回答则有可能承担不利的法律后果，承担不利的法律后果的理由则是由于其的虚假陈述很有可能导致刑侦资源的浪费，导致刑侦工作的延期，且其承担的也是一种酌定的法律后果——其虚假陈述，可能会被认为是认错态度（较）差的一个评判标准，在德国判例上，如果被告人顽固说谎以致使法官认定其不知悔改，并有碍真相之调查时，会在量刑上加重其刑罚。

　　综上，笔者尽管也不赞成在新刑事诉讼中规定了不得强迫自证其罪的情形下，又在第118条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”。但是，本文认为在立法已成定局的情况下，就应以解释论为视角，对立法进行合理的解释。笔者认为，在解释论的框架内，“不得强迫自证其罪”与新刑事诉讼法第118条的规定能够得到合理的解释，即本文赞同何家弘教授的观点：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述。换言之，犯罪嫌疑人有沉默权，但是没有说谎权。[3]即，新刑诉法“如实回答”的规定，只是对不得强迫自证其罪中沉默权的一种有意限制。犯罪嫌疑人只能选择回答或者不回答，一旦其选择回答讯问，则只能如实回答，其不能在对其利益时选择回答，而对其不利益时就拒绝回答。更何况，从学理的角度考察，不得强迫自证其罪与“如实回答义务”也并不必然绝对冲突，前者强调回答的自愿性，后者强调回答的如实性，是对新刑事诉讼法保障人权与打击犯罪宗旨的双重体现。因此，新刑事诉讼法关于“如实回答义务”的规定确实有一定的不合理之处，但是结合沉默权的在国外经验的借鉴，本文认为，新刑事诉讼法关于“不得强迫自证其罪与”与“实回答义务”的规定是可以理解的。