【要旨】

　　对于如果界定罪犯因前罪判决服刑期间发现漏罪中的“发现”行为，目前由于没有相关法律、司法解释对此作出明确解释，因此实务中争议较为普遍，做法也不统一。然而对于“发现”的界定，攸关《刑法》“数罪并罚”条款的适用以及罪犯的刑罚。因此从统一实务作法、有利于被告人以及保护人权的立场，笔者认为，应当将《刑法》第70条规定中之“发现”明确界定为侦查机关掌握了服刑罪犯还存在漏罪，并事后得到人民法院判决认可的证据的行为，而不论其当时所掌握的证据是否达到确实、充分的程度，也不论其是否对服刑罪犯采取强制措施。

　　【案情】

　　被告人杨某某于1991年1月22日因犯盗窃罪被原长寿县人民法院判处有期徒刑三年。1992年5月22日因犯脱逃罪被原长寿县人民法院判处有期徒刑一年，合并原判余刑一年五个月零六天，决定执行有期徒刑二年零五个月，1994年1月25日刑满释放。2003年6月9日又因犯盗窃罪被重庆市长寿区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金4000元，服刑期间减刑二年零一个月，2009年1月19日刑满释放。

　　在其服刑期间，2003年12月30日，公安机关对因其他犯罪正在服刑的杨某某进行询问，杨供述了本案事实，即其于2003年1月8日凌晨，伙同邓某某、吴某某及另一男子（身份不详，均另处）盗走被害人杨某中停放在该处的一辆型号为SC6XX1B、价值25560元的长安微型普通客车，销赃获款900元并予以平分。

　　2009年1月19日，杨某某他罪服刑完毕被释放。2011年5月12日，杨因本案被捉获并被刑拘，同月24日，因犯有他罪在监狱服刑的邓某某因本案被押解回渝，二人对盗窃事实供认不讳并对作案现场进行了指认，后二人被提起公诉。对于杨某某于2003年12月即已供认盗窃事实，公安机关却于2011年才将其移送审查起诉的原因，检察机关于二审期间举示了公安机关出具的说明，该说明记载：2003年，杨某某供认盗窃事实后，公安机关拟将杨的同案人邓某某等人捉获后一并处理，后公安机关经多方查找，于2011年抓获同案人邓某某后才移送审查起诉。2003年12月30日，公安机关对因其他犯罪正在服刑的杨某某进行询问，杨供述了自己于2003年1月伙同邓某某、吴某某等人在长寿区双龙镇原梦红超市外盗窃一辆长安微型普通客车并销赃获款900元的事实。

　　【审判】

　　重庆市长寿区人民一审认为，被告人杨某某、邓某某以非法占有为目的，共同采取秘密手段盗窃公民的合法财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的合法财产所有权，均已构成盗窃罪。对公诉机关指控被告人杨某某在前罪判决宣告以后，刑罚已执行完毕时的盗窃漏罪应实行数罪并罚的意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。本案中，杨某某前罪的刑罚已经执行完毕，不应对其实行数罪并罚，故公诉机关指控应对杨某某实行数罪并罚的意见不当。被告人邓某某曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，再实行数罪并罚。鉴于被告人杨某某，邓某某归案后均能如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条。第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：(一)被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；(二)被告人邓某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金20000元；(三)责令被告人杨某某、邓某某共同退赔被害人左某某经济损失25560元。

　　重庆市长寿区人民检察院以原判未对杨在服刑期间发现的漏罪实行数罪并罚，属适用法律错误为由向重庆市第一中级人民法院提起抗诉。被告人杨某某亦提出量刑过重的上诉意见

　　重庆市第一中级人民法院二审认为，上诉人杨某某、邓某某以非法占有为目的，伙同他人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。邓某某曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。鉴于杨某某、邓某某到案后如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，依法可对其二人从轻处罚。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。

　　关于抗诉机关提出的意见。经查，2003年12月时，虽有被害人的陈述、龙某某的证言及杨某某的供述，但公安机关未进一步调取相关证据以证实杨某某确有还未被判决的其他罪，也未对因他罪正在服刑的杨某某变更强制措施，直至2011年5月，杨某某已刑满释放两年之后，公安机关才将其捉获并刑事拘留，后又补充了邓某某的供述及杨某某、邓某某指认现场笔录等证据，至此，杨某某、邓某某等人盗窃左某某长安车一案才得以告破，亦才有确实充分的证据证明杨某某犯有应被判决的其他罪，故不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的应当数罪并罚的情形，抗诉机关的抗诉意见不成立，不予支持。原判根据其犯罪事实、性质、认罪态度等综合考量，对其从轻判处有期徒刑四年零六个月，并无不当，故对上诉人的上诉意见不予采纳。遂裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

　　重庆市人民检察院亦以杨某某的前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现了杨某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当适用数罪并罚对其决定执行的刑罚为由，向重庆市高级人民法院提起再审抗诉。

　　重庆市高级人民法院再审认为，原审被告人杨某某、邓某某以非法占有为目的，伙同他人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。鉴于杨某某、邓某某到案后如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实，原一审判决根据二人的犯罪事实、性质、认罪态度等综合考量，依法对其二人从轻处罚，并无不当。但原审被告人杨某某在2003年6月9日被判刑后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当实行数罪并罚。

　　综上，检察机关抗诉认为应对杨某某适用数罪并罚的意见成立，应予采纳。原一审判决、二审裁定认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：(一)维持重庆市长寿区人民法院(2011)长法刑初字第00358号刑事判决的第二、三项，即原审被告人邓某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金20000元；责令被告人杨某某、邓某某共同退赔被害人左某某经济损失25560元；(二)撤销重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法刑终字第00368号刑事裁定和重庆市长寿区人民法院(2011)长法刑初字第00358号刑事判决的第一项，即原审被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；(三)原审被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元；合并原判有期徒刑八年，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金14000元。

　　【评析】

　　本案的焦点在于如何界定刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决中的“发现”？在司法实践中，常常存在已决罪犯发现漏罪的情况，在具体操作中，侦查机关为避免超期侦查，对已决罪犯不变更强制措施，不移送起诉，造成罪犯服刑届满后再移送起诉的现象，是否以漏罪与前罪适用数罪并罚，各区县法院不统一。这主要源于对“发现”的理解存在差异。根据刑法，服刑期间内发现漏罪的，要实行数罪并罚；而服刑期满后发现漏罪的，则不能实行数罪并罚，因此，“发现”的界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。

　　一、“发现”理解的两种实务观点

　　目前，由于没有相关法律、司法解释对“发现”作出明确的界定，因此，实务中一般存在两种观点：

　　其一，“发现”必须是严格意义上经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实。

　　刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行并罚。但目前无司法解释对条文中“发现”的标准作出明确解释，而法条只是明确规定发现的是“犯罪分子在判决宣告以前还没有判决的其他罪行”，因此，从法条本意理解，“发现”的应是“经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实”。但这种观点似乎过于严苛，导致“查证属实”的标准无法掌握。。

　　其二，“发现”作宽泛解释，即只要是办案机关掌握了相应的能够证明犯罪事实存在即可。

　　这种观点认为，从保护人权的角度而言，只要办案机关在已决罪犯服刑期间掌握了该犯还存在漏罪事实的相应证据即可，至于证据确实、充分与否在所不论，因为这是法院在审判阶段的判决标准。侦查机关的一切侦查行为只是在不断通过搜集证据证明罪犯犯罪事实的存在，因此侦查机关的办案行为就是一个不断的发现和挖掘犯罪事实的过程，因此，只要侦查机关掌握了已决犯“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”还存在漏罪事实的一定证据，就表明其对犯罪事实的发现和挖掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。

　　二、从“有利于被告人”角度理解服刑期间“发现”被告人的罪行

　　“存疑时有利于被告人的原则”的基本含义是指对事实存在合理性疑问时，应当做出有利于被告人的裁决。该原则在具体适用中可能表现为多种情形，包括(1)当事实在有罪与无罪之间存在疑问时, 应该按照无罪来处理；(2)当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定为轻罪；(3)就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；(4)当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效，应当不再追诉。可以说，“存疑时有利于被告人的原则”是对人权保障原则的较佳的引申原则，法律规范不可能面面俱到，但通过人权保障原则的引申适用，则能够在最大程度上实现惩罚犯罪与保护人权法律效果与社会效果的统一。

　　因此要准确判断具体的漏罪的“发现”行为是否属于《刑法》第70条里规定的“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”这段区间，在没有相关明文规定和解释作出界定的情况下，笔者以为应该以“存疑时有利于被告人”的原则作为指导，统筹研究“发现”时间段的界定以及数罪并罚适用与否的确定。

　　（一）漏罪的“发现”标志

　　笔者认为《刑法》第七十条规定的“发现”其内涵应是侦查机关通过不断侦查、搜集掌握证据证实所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判决宣告前所为过程。即侦查机关基于掌握的证据证实罪行存在，那么“发现”行为对于漏罪的追诉就可能有效，反之，如果通过收集证据，排除了已决犯对行为的参与，那么该“发现”行为对于漏罪的追诉则无意义，对服刑期间的罪犯不产生任何影响。总体而言，“发现”行为的效果取决于司法审判，因为，根据《刑事诉讼法》第12条之规定，未经人民法院的判决，任何人都不得确定有罪。也就是说“无罪推定”原则否定了侦查机关、公诉机关的查办行为是能够确定为“属实”的，一切未经法院判决的认定的事实都可能并不真实，这也就是法院是公民权利最后一道防线的价值所在。案件是否“查证属实”是法院判断的终极标准，而如果以最后的判断标准来替代前面的发现，很有可能会造成时间段的错位，从而不利于对当事人权利的及时保护，以至侵犯人权。同时还要注意到一个最基本的宪政思想，即公权力行使的目标应当是能够最大化的保护私权利、最大化的保障人权。而我们要看到，司法判决肯定服刑罪犯存在漏罪，那么侦查机关“发现”漏罪行为具有意义，但对被告人却是一种不利益，因为任何一项人民法院关于漏罪成立的司法判决都使被告人面临加重刑罚的后果，有可能是数罪并罚，也有可能是重新判处。因此，在对“发现”没有相关司法解释，同时也不好确定的情况下，从“存疑时有利于被告人”的原则及人权保障原则出发，笔者认为漏罪的“发现”应当界定为在“判决宣告以后，刑罚执行完毕”以前，只要有证据证明服刑罪犯本人还存在“漏罪”的行为，并且该证据事后得到人民法院判决的认为即可,至于当初侦查机关所掌握的证据是否确实、充分以及侦查机关是否对其采取强制措施等等都在所就论。可以说这种反向追认，既有利于准确认定漏罪发现的具体时间，有利于审判机关准确判断漏罪的“发现”的时间，从而正确适用《刑法》第70条之规定；同时还有利于防止侦查机关存在的功利性思想和做法。

　　（二）“数罪并罚”的可能性

　　根据《刑法》第70条之规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，实行数罪并罚。”对此在实践中可能出现两种争议，其一是人民法院对漏罪的判决时间段只有在罪犯前罪刑罚执行完毕以前才能适用数罪并罚原则，而如果前罪已经执行完毕的，则不应适用数罪并罚；其二是人民法院对漏罪作出判决时，不论前罪刑罚是否执行完毕，只要发现的时间在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，都一律适用数罪并罚原则。对此，笔者赞同第二种观点。因为数罪并罚原则存在的目的就是为了解决新发现的漏罪与前罪之间在在刑罚适用上的关系问题，并非解决审判过程所处的时间段，即《刑法》第70条的本意并不是说在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现的漏罪必须是在“刑罚执行完毕以前”判决的才适用数罪并罚，而是只要在“刑罚执行完毕以前”发现即绝对适用数罪并罚，并不论是在前罪执行完毕前或完毕后判决。同时，依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》(法[2012]44号)之规定，“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”虽然现行《刑法》并未规定原判刑罚已经执行完毕就不能与之实行并罚。但是我们要看到，对于漏罪的判决，如果不适用数罪并罚原则，对被告人可能是不利的，因为数罪并罚的总和刑期可能会低于两罪的单一判决确定的刑期，例如，前罪判处有期徒刑8年，漏罪判处有期徒刑5年，总和刑期13年，如果不适用数罪并罚，则被告人理论上要服刑13年，反之，根据目前的实践，绝大部分场合要低于13年，在这个意义上讲，实行数罪并罚对于被告人而言是有利的，就此，既然法无明文规定，那么就应当选择对被告人有利的方式适用刑罚。其中例外的则是对那些前罪被判处无期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期间发现漏罪，实行数罪并罚，依然判处无期徒刑，但这也遵守了罪刑法定的基本原则，因为上述《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》已经明确了“裁定减刑的刑期不计入已经执行的刑期”。

　　综上，笔者赞同重庆市高级人民法院关于“发现”的意见，即在罪犯因前罪服刑期间，办案机关通过调查取证，掌握了相关能够确定罪犯还存在“漏罪”，并最后得到法院确认或采纳的证据，就应该认为该发现行为属于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。

　　（作者单位：重庆市第一中级人民法院）