【案情】

　　被告人张某因犯非法采伐国家重点保护植物罪，被法院判处有期徒刑一年。刑满释放后，有人举报称，于此之前被告人张某伙同他人在其承包的山场，在未办理林木采伐许可证的情况下砍伐松树。公安机关侦查属实，后经公诉机关诉至法院，法院以被告人张某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，罚金一万元。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，对被告人张某滥伐林木的定罪量刑均无异议，争议焦点在于张某所犯的滥伐林木罪系漏罪，是否应当与之前所犯的非法采伐国家重点保护植物罪进行并罚，而并罚与否直接关涉张某的实际执行刑期。

　　根据刑法第七十条的规定，对于漏罪的处理应根据刑法第六十九条的规定实行“先并后减”的原则确定宣告刑，即假如要对张某所犯两罪进行并罚，那么宣告刑应在二年以上三年以下确定。同时，根据刑法理论通说，刑法第六十九条对于有期自由刑的并罚，采用限制加重原则，即“在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以上”、“以下”不包括本数。概言之，本案中对张某最终确定的宣告刑不能定为二年或三年，理由在于要是总和刑期“以下”包括本数，那么对张某可以决定执行有期徒刑三年，而这一处刑结果等于适用并科原则；倘若最高刑期“以上”包括本数，则对张某可能仅判处有期徒刑二年，从而与采用吸收原则无异。根据刑法的规定，吸收原则只适用于死刑、无期徒刑与有期自由刑的并罚，并科原则主要适用于主刑与附加刑以及不同种附加刑的并罚。本案中，如果采用并科原则，就没有体现法定的“限制”精神；而采用吸收原则，又无法体现“加重”的立法原意。综上，要是将被告人张某前后两罪实行并罚，那么宣告刑只能在二年以上（不包括本数）三年以下（不包括本数）范围内确定，设酌情决定执行刑期为二年零六个月，减去已经执行的一年，则被告人张某只需再执行有期徒刑一年零六个月即可；而不采用数罪并罚，单独定罪量刑，则张某需再执行有期刑期二年，两者相比，显然前者对张某更有利。

　　一种观点认为，刑罚执行完毕后发现的漏罪应当与前罪进行数罪并罚。实行数罪并罚，对张某决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处刑罚之和，更为有利。虽然刑法对此未作明文规定，但在法无明文规定的情况下，刑事诉讼中的诉讼利益应归属于被告人，从而作出有利于被告人的刑事判决，据此可以参照刑法第七十条规定的原则对张某实行数罪并罚。

　　另外一种观点则认为，刑罚执行完毕后发现的漏罪不能与前罪进行数罪并罚。将刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚，不符合刑法第七十条规定的时间条件，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此，不能适用第七十条规定的并罚原则，而应当依法对被告人张某滥伐林木罪进行单独处理。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚不符合刑法规定

　　刑法第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。由此可知，适用刑法第七十条实行数罪并罚的时间条件是发现漏罪“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，又发现漏罪的情形。对于刑罚执行完毕以后，又发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。需要强调的是，此处的“发现漏罪”有其特定的法律内涵，专指漏罪被“司法机关”发现……不取决于任何组织或个人的主观认识，而应当是合理的、明确的法律标准，即应当是刑事诉讼程序的启动——立案。本案中，张某的滥伐林木罪是在非法采伐国家重点保护植物罪刑罚执行完毕，遭人举报，公安机关侦查后才发现的，此时“发现”的时间并不是在张某的刑罚执行期间内，而是在其刑罚执行期间外。

　　2、刑罚执行完毕后发现的漏罪与被告人供述不完整有关联，主观恶性较深，不能享有合并处罚所带来的诉讼利益

　　如果被告人在其前罪的侦查、起诉、审理等阶段能够如实供述所有犯罪事实，那么自然可以享有合并处罚带来的权益。相较于在刑罚执行完毕之前，被发现漏罪的被告人来说，刑罚执行完毕后被发现漏罪的被告人主观恶性及人身危险性要比前者更大。在这种情况下，“亦得变更前之裁判，使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪，将刑罚之作用尽失，且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言。”被告人在刑罚执行完毕，经过一段时间的改造后，仍抱有侥幸心理以逃避前罪刑罚，实际上其已经放弃了如实供述所带来的数罪并罚的利益。对此，台湾著名刑法学家林山田教授也认为：“所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚，因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪，来确定应执行之刑，即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行，并个别来执行。

　　3、刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必就对被告人有利，甚至在某些情况下对被告人更为不利

　　在服刑中依法对罪犯减刑是一种常态，如果罪犯在服刑中有减刑，那么在刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪根据刑法第七十条规定的“先并后减”原则进行数罪并罚对被告人就不一定有利，甚至更不利。2012年1月18日，最高人民法院颁布实施的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案被告人张某前罪原判刑期为有期徒刑一年，如在执行时减刑六个月，实际执行六个月，滥伐林木罪被判处有期徒刑二年，数罪并罚酌情决定的刑期为二年零六个月，减去已经执行的六个月，那么还应执行有期徒刑二年，此时与未实行数罪并罚的效果是一致的，即不管是数罪并罚，还是对后罪进行单一处理，被告人最终还需执行有期徒刑二年；又设数罪并罚酌情决定的刑期为二年零八个月，减去已经执行的六个月，则还应执行有期徒刑二年零二个月，此时实行数罪并罚比未实行数罪并罚的还要多执行二个月，对被告人更为不利。

　　参考文献

1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第292页。

2、杜燕萍：《刑罚执行期间发现漏罪、新罪判决作出时原判刑罚终止日期已过的如何处理》，载最高人民法院刑事审判第一庭等主编：《刑事审判参考》2006年第6集，法律出版社2007年版，第109页。

3、高仰止：《刑法总则论》，台湾五南图书出版公司1986年版，第322页。

4、林山田：《刑法通论》（下册），台湾大学法律系1998年增订六版，第664页。

　　（作者单位：江西省玉山县人民法院 江西省弋阳县人民法院）