【案情】

　　2013年3月15日，吕某滥伐林木共同作案人艾某归案，公安机关对吕某涉嫌滥伐林木罪立案侦查，了解到吕某当时因另犯罪正在看守所服刑，并查证吕某于2012年8月与艾某、周某共同滥伐林木的犯罪事实属实。2013年12月9日，吕某被公安机关刑拘。2014年6月4日，公诉机关将此案提起公诉，要求对吕某所犯罪与前判的非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪刑罚数罪并罚。此前，被告人吕某因犯非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪于2013年8月23日被判处有期徒刑十个月，刑期自2013年1月10日至2013年11月9日止。

　　一审法院认定吕某犯滥伐林木罪。在2013年8月23日被判刑后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现吕某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当实行数罪并罚，将其所犯滥伐林木罪与原犯非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，对被告人吕某是否实行数罪并罚有两种不同意见。

　　第一种意见认为，应当数罪并罚。发现漏罪的“发现”应以立案为标准，在吕某原刑罚执行完毕以前，公安机关已经立案侦查到其伙同艾某滥伐林木的犯罪事实，并得知吕某当时正在看守所服刑，属于判决宣告后，刑罚执行完毕前“发现”的漏罪，应当数罪并罚。

　　第二种意见认为，不能数罪并罚，本案只能对吕某犯滥伐林木罪单独定罪处罚。在法院对漏罪（滥伐林木罪）作出判决之时，原判决确定的刑罚已经执行完毕，不应将漏罪之刑与原判决确定之刑合并执行，而应当对漏罪之刑单独执行。也就是说，将“发现”之时等同于漏罪判决之日，将原罪与漏罪并罚的时间限制在漏罪判决作出时，原判刑罚尚未执行完毕。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见。

　　本案的争议焦点在于如何界定刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决中的“发现”？根据刑法规定，服刑期间内发现漏罪的，要实行数罪并罚；而服刑期满后发现漏罪的，则不能实行数罪并罚，因此，“发现”的界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。

　　目前，由于没有相关法律、司法解释对“发现”作出明确的界定，因此，司法实务中一般存在两种观点：

　　第一种观点认为，“发现”必须是严格意义上经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实。刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行并罚。但目前无司法解释对条文中“发现”的标准作出明确解释，而法条只是明确规定发现的是“犯罪分子在判决宣告以前还没有判决的其他罪行”，因此，从法条本意理解，“发现”的应是“经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实”。但这种观点似乎过于严苛，导致“查证属实”的标准无法掌握。

　　第二种观点认为，“发现”作宽泛解释，即只要办案机关在已决罪犯服刑期间掌握了该犯还存在漏罪事实的相应证据即可，至于证据确实、充分与否在所不论，因为这是法院在审判阶段的判决标准。侦查机关的一切侦查行为只是在不断通过搜集证据证明罪犯犯罪事实的存在，因此侦查机关的办案行为就是一个不断的发现和挖掘犯罪事实的过程，因此，只要侦查机关掌握了已决犯“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”还存在漏罪事实的一定证据，就表明其对犯罪事实的发现和挖掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。

　　因此要准确判断具体的漏罪的“发现”行为是否属于《刑法》第70条里规定的“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”这段区间，在没有相关明文规定和解释作出界定的情况下，笔者认为应该以“存疑时有利于被告人”的原则作为指导，统筹研究“发现”时间段的界定以及数罪并罚适用与否的确定。

　　从现代汉语词典对“发现”的定义看，“发现”的意思之一是“发觉”，即开始知道隐藏的或以前没注意到的事。《刑法》第70条的规定，主要是针对漏罪的处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。全国人大法工委编辑的《中华人民共和国刑法释义》中称：“发现，是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。”笔者认为，这一规定中的“发现”其内涵应是侦查机关通过不断侦查、搜集掌握证据证实所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判决宣告前所为过程。即侦查机关基于掌握的证据证实罪行存在，那么“发现”行为对于漏罪的追诉就可能有效，反之，如果通过收集证据，排除了已决犯对行为的参与，那么该“发现”行为对于漏罪的追诉则无意义，对服刑期间的罪犯不产生任何影响。总体而言，“发现”行为的效果取决于司法审判，因为，根据《刑事诉讼法》第12条之规定，未经人民法院的判决，任何人都不得确定有罪。也就是说“无罪推定”原则否定了侦查机关、公诉机关的查办行为是能够确定为“属实”的，一切未经法院判决的认定的事实都可能并不真实。案件是否“查证属实”是法院判断的终极标准，而如果以最后的判断标准来替代前面的“发现”，很有可能会造成时间段的错位，从而不利于对当事人权利的及时保护。而我们要看到，司法判决肯定服刑罪犯存在漏罪，那么侦查机关“发现”漏罪行为具有意义，但对被告人却是一种不利，因为任何一项人民法院关于漏罪成立的司法判决都使被告人面临加重刑罚的后果，有可能是数罪并罚，也有可能是重新判处。因此，在对“发现”没有相关司法解释，同时也不好确定的情况下，从“存疑时有利于被告人”的原则及人权保障原则出发，笔者认为漏罪的“发现”应当界定为在“判决宣告以后，刑罚执行完毕”以前，只要有证据证明服刑罪犯本人还存在“漏罪”的行为，并且该证据事后得到人民法院判决的认为即可,至于当初侦查机关所掌握的证据是否确实、充分以及侦查机关是否对其采取强制措施等等都在所不论。可以说这种反向追认，有利于准确认定漏罪发现的具体时间，有利于审判机关准确判断漏罪的“发现”的时间，从而正确适用《刑法》第70条之规定。

　　根据《刑法》第70条之规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，实行数罪并罚。”对此，在司法实践中出现两种争议，其一是人民法院对漏罪的判决时间段只有在罪犯前罪刑罚执行完毕以前才能适用数罪并罚原则，而如果前罪已经执行完毕的，则不应适用数罪并罚；其二是人民法院对漏罪作出判决时，不论前罪刑罚是否执行完毕，只要“发现”的时间在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，都一律适用数罪并罚原则。对此，笔者赞同第二种观点。因为数罪并罚原则存在的目的就是为了解决新发现的漏罪与前罪之间在在刑罚适用上的关系问题，并非解决审判过程所处的时间段，即《刑法》第70条的本意并不是说在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现的漏罪必须是在“刑罚执行完毕以前”判决的才适用数罪并罚，而是只要在“刑罚执行完毕以前”发现即绝对适用数罪并罚，并不论是在前罪执行完毕前或完毕后判决。同时，依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”虽然现行《刑法》并未规定原判刑罚已经执行完毕就不能与之实行并罚。但是我们要看到，对于漏罪的判决，如果不适用数罪并罚原则，对被告人可能是不利的，因为数罪并罚的总和刑期可能会低于两罪的单一判决确定的刑期，例如，前罪判处有期徒刑8年，漏罪判处有期徒刑5年，总和刑期13年，如果不适用数罪并罚，则被告人理论上要服刑13年，反之，根据目前的实践，绝大部分场合要低于13年，在这个意义上讲，实行数罪并罚对于被告人而言是有利的，就此，既然法无明文规定，那么就应当选择对被告人有利的方式适用刑罚。其中例外的则是对那些前罪被判处无期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期间发现漏罪，实行数罪并罚，依然判处无期徒刑，但这也遵守了罪刑法定的基本原则。

　　综上，笔者认为，在罪犯因前罪服刑期间，办案机关通过调查取证，掌握了相关能够确定罪犯还存在的“漏罪”，并最后得到法院确认或采纳的证据，就应该认为该“发现”行为属于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。

　　（作者单位：江西省弋阳县人民法院）