案例引发的思考

　　案例一：锦江法院受理11件起诉渣打银行（中国）有限公司成都分行（以下简称渣打银行）委托理财合同纠纷案件。11名原告诉称，2008年渣打银行理财部的工作人员多次向其推荐购买渣打银行推出的一系列境外理财产品，声称渣打银行系专业理财银行，这些产品与境外基金指数挂钩，市场发展非常好，收益很好，没有风险。在被告多次劝说和承诺下，11名原告先后与被告签署了不同的境外理财产品协议，原告要求持有一份双方签署的协议时，被告工作人员以“外资银行协议只有一份”等理由拒绝。2009年起，11名原告购买的理财产品纷纷遭受重大亏损，原告要求复印双方签订的协议时才发现，被告当时拿出的仅是原告购买产品的签署页，原告并没有看过完整的协议书。原告认为，被告在代客购买境外理财产品过程中，存在虚假的宣传和陈述，虚假风险测试和风险告知，诱导原告做出不真实的意思表示。根据《合同法》54条“可变更可撤销的合同”和58条“合同无效或者被撤销的法律后果”的规定，请求法院判决撤销原被告签订的理财合同，被告赔偿原告本金以及利息损失。现在该批案件还在审理过程中。

　　案例二：原告高某与被告吴某签订一份股票投资代理合同，约定由高某出资10000元，交给被告吴某全权代理股票买卖。双方约定，如有盈利，由双方按五五分成；如有亏损，由被告吴某全部承担。同时约定，该代理只保本不保利，合同期限为1年。合同签订后，原告高某依照合同约定，开通了证券帐户，并存入10000元。一年后经结算，高某帐户亏损6086.32元。由于双方对损失赔偿未能达成一致意见，原告高某将被告吴某诉至法院。?法院经审理认为，委托合同系指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依据原、被告合同约定的内容，双方应属委托合同关系。原、被告均应按照合同的约定，履行各自义务。结合本案，被告在接受原告委托炒股期间亏损6086.32元，其应按照双方约定的内容对原告予以赔偿。承办法官对双方当事人进行调解，并劝解原告高某，股市风险不可预计，吴某并非有意造成损失，最终双方当事人顾及以往委托投资的合作关系，达成一致意见，由吴某赔偿原告高某损失3000元。

　　委托理财是近年来在我国资本市场上出现的一个新概念。对于委托理财这样一个资本市场术语的解释，目前尚未有比较明确的法律上的定义。简单地说，委托理财就是委托人（自然人、法人和其他组织）将自己合法拥有的资产委托给专业机构管理，由受托人按照委托人要求的投资类别和方向自主进行投资，由此产生的收益和损失归于委托人的一种合同安排。[1]近年来诉讼到法院的金融性委托理财纠纷呈不断增多的趋势，如何依法规范投资委托理财合同，预防和减少矛盾、纠纷的发生，具有十分重要的现实意义。本文试就通过对委托理财合同性质、审理中发生的问题进行分析，就不同理财主体的合同效力问题，作一粗浅的探讨。

　　一、金融性委托理财合同纠纷案件的特点

　　目前人民法院受理的金融性委托理财合同纠纷案件呈现出以下主要特点：

　　（一）从合同主体来看，委托人主要包括自然人、证券公司、信托投资公司等；受托人主要包括自然人、有限公司（包括不具备受托从事资产管理经营范围的公司和具有相关经营范围的各类投资咨询公司和资产管理公司）。其相互的委托关系包括：自然人之间相互委托、有限公司之间相互委托、自然人与有限公司之间相互委托、信托投资公司委托自然人、证券公司委托自然人、有限公司委托证券公司（信托投资公司）、以及证券公司监管下的当事人之间开展的委托理财行为。

　　（二）从管理资产的交付方式来看，既有资金的直接交付，也有资金帐户和股票帐户的托管。

　　（三）从受托人从事投资管理的名义来看，既有以委托人名义进行投资管理的，又有以受托人或者受托人借用的其他人名义进行的情况。一般来说，委托人先开立资金帐户和股票帐户然后委托受托人进行投资管理的，管理多以委托人名义进行；在委托人直接交付资金的情况下，管理多以受托人名义；但是，由于我国并未禁止借用他人名义进行证券交易，故实践中也大量存在受托人接受委托后借用他人名义进行投资管理的情况。

　　（四）从委托人的控制权来看，凡是委托人直接交付资金的，委托人对委托资产一般没有控制权或控制权较弱；凡是托管资金帐户和股票帐户的，委托人享有一定程度的控制权。

　　（五）从合同中关于亏损负担和赢余分配的约定来看，当事人的约定可以分为如下七种类型：（1）本息保底，超额归受托人型。受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。（2）本息保底，超额分成型。受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对超出部分，由双方按约定比例分成。（3）本金保底，超额分成型。受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。（4）盈余分成，亏损分担未约定型。委托人将资金委托给受托人从事股票交易，双方只约定盈利按一定比例分成；对亏损，未约定承担的比例和方式。（5）缔约当时没有约定盈亏负担，受托人事后承诺补偿损失型。双方在订立合同时对交易的盈亏负担没有约定，对投资管理过程中出现的委托资产损失，受托人书面承诺补足委托人全部或部分损失。[2]（6）盈余分成和亏损未约定型。合同当事人对于盈余的分成和亏损的分担未作出约定。（7）利益共享、风险共担型。委托人和受托人共同出资，以委托人或者受托人的名义开立资金帐户和股票帐户，由受托人负责资产的运作，有时委托人享有一定程度的控制权，约定利益共享，风险共担。

　　（六）从当事人起诉的案由来看，五花八门，很不统一。有代理买卖股票纠纷、证券（股票）交易代理纠纷、委托合同纠纷、委托理财酬金纠纷、借款合同纠纷、合作炒股纠纷、赔偿纠纷、委托买卖股票合同盈利纠纷、存款合同纠纷等等。

　　二、当事人约定的保底条款效力

　　“保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款的效力。目前各地法院对于保底条款的认定很不一致，主要存在三种观点：

　　第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。理由是：（1）合同法规定合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制规定并不抵触，因此不应认定为无效。（2）尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反，受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，势必产生损失的过错分担问题，这样等于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。

　　第二种观点认为应认定保底条款无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。理由如下：（1）就委托理财协议的效力问题，目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。[3]（2）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，因此对于以从事经纪与自营为主业的证券商来说是不允许擅自从事委托投资业务的。我国目前还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，肯定是要对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约的。目前纠纷中的受托人很多连投资咨询资格都没有。他们参与的委托投资行为很难认定是有效的。（3）就“保底条款”而言，证券法第142条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。第143条规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护券商和证券业健康发展出发，否定了券商从事全权委托投资和保底条款的效力。同样，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托投资行为进行限制，但从社会公共利益出发，对此进行限制是必须的。（4）从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属的代理关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则。（5）委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。（6）从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。

　　第三种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持，即有限承认。理由是：（1）保底条款屡禁不绝的现实呼唤“堵不如疏”的司法对策。[4]当一种法律政策所设计的“应然”状态始终无法对某种“实然”经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让“应然”和“实然”继续各行其是？还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范？当然应选择后者。（2）基于维护社会诚信的考虑。只要不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人通过合同，既可以为自己设定法外权利，也可以为自己设定法外义务。更何况,受托人在非常清楚证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，并无意思表示方面的瑕疵,如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。（3）对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等（7％～30％），完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击。（4）证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法,法律并不视为违法而加以禁止。日本、韩国和我国台湾地区在较早时期之所以有条件地承认损失填补和最低收益的约定，当然，也应当看到，在我国目前证券市场投资工具和投资品种都十分有限的情况下，允许证券公司向委托人承诺超过银行同期存款利率或国债同期收益率的最低收益率也没有相应的理论根据。因此，应以银行同期存款利率为限度，部分承认保底条款的效力。而对于保证本金不受损失的条款，由于只要证券公司尽了善良管理人的注意义务，是完全可以做到的，因此应当认定有效。

　　笔者同意第一种观点，理由是：（1）基于市场主体投资和证券市场发展的需要，人们发明了委托理财合同这种投资方式。实践中典型的委托理财合同，徒有委托的外壳，其具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征，即受托人承担民事责任不以过错为条件，并原则上承担受托行为的所有风险。金融性的委托理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数委托理财合同中都约定有保底条款，对委托理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同，我们简单地用委托合同或信托合同去套，或者非得将它定性为我国合同法中的有名合同，并不是科学客观的态度。因此，审判实践中我们也没有理由运用委托合同或投资行为的属性，去阐释委托理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。（2）迄今为止，我国法律、法规中禁止金融性委托理财的规定，仅见于《证券法》第143条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但依体系解释方法，从该法第194条对违反第142、143条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务。其他的禁止保底条款的规定主要表现为人民银行的规章，如《信托投资公司管理办法》第31条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条等，而这些规章又显然是从强化对信托投资公司的风险管理方面作的规定，且信托投资公司的现实运作和人民银行对其的监管均未严格遵守上述规定。人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，上述规章显然不能作为认定合同无效的依据。另一方面，即使国家现在通过法律、法规的强制性规定形式保底条款，也存在法的溯及力问题。当事人此前在委托理财合同中约定保底条款，其无法预见会发生无效的后果。认定保底条款约定无效，对当事人明显不公。（3）在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责一致的原则，当然应当负有较大的责任。从委托人权益的救济渠道方面来看，受托人在投资领域的专业知识强于委托人，处于实际上的优势地位，如果发生纠纷，由委托人举证或者识别受托人是否存在过错颇为不易。此外，我国证券市场还存在信息透明度不够、恶意亏损现象较多等问题。保底条款则为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。（4）虽然从维护金融机构自身安全的角度出发，对保底条款采取有限承认的态度，对于平衡作为巨额委托理财合同委托人的上市公司和作为受托人的证券公司的利益，有一定作用。但因这种观点缺乏法理支持，从构建金融机构信用和维护国家金融市场秩序的角度，具有致命性的负面效应。显失公平是指在缔约时双方当事人权利义务的失衡，我们不能忽视2000年前投资股市曾有的高额利润，而仅仅根据近几年股市低迷导致的巨额亏损来推断保底条款显失公平。投资证券市场的高风险、高利益是基本常识，对于因股市周期性的涨跌导致的合同当事人权利义务失衡，解释为正常的商业风险更令人信服，从而排除了情势变更原则的适用余地。至于参照合同法关于调低违约金的规定，仅仅保护法定利率收益，实际上将委托理财当作了储蓄，不符合市场催生委托理财这种融资投资方式的目的。

　　三、委托理财合同中监管人的民事责任

　　委托人在委托自然人、非金融机构的法人、其他组织代其理财时，往往在签订委托理财合同的同时签订委托监管合同，约定由作为第三方的证券或期货公司作为监管人对合同的履行进行监管，在证券公司作为受托人的情况下，有时也会委托另一家证券公司作为监管人。从监管合同的当事人来看，主要有两种情况，一种是证券公司或期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签订三方协议，合同主体为三方当事人；另一种是证券公司或期货公司只与委托理财合同的委托人签订协议，合同主体为两方当事人。从监管合同约定的监管职责来看，归纳起来主要有以下内容：（1）监督托管帐户和保证金帐户的现金提取、有价证券转移；（2）监督双方不得办理撤销指定交易、转托管；（3）监督双方不得将帐户内的有价证券、现金进行质押担保；（4）当监管帐户内资金余额和有价证券市值之和低于安全线时，应负责通知双方，在低于平仓线且受托人未在规定的时间内补足资金时，通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权监管人强行平仓；（5）监督双方办理委托资产移交、收益的结算手续；（6）监督受托人不得将资金投向委托理财合同中禁止的投资方向。从监管合同约定的监管人违反监管职责的责任来看，有三种情况：一是约定由监管人对由此给委托人造成的损失承担赔偿责任，第二种是约定监管人和受托人承担连带赔偿责任，第三种是笼统约定由监管人承担责任或监管人负责处理。

　　实践中，对于监管人不履行监管合同约定义务或履行监管义务不符合合同约定的，监管人应承担什么样的责任，存在不同认识。

　　第一种观点认为监管人应承担保证责任，即证券公司或期货公司在合同中是作为受托人的保证人，向委托人保证受托人履行合同，一旦受托人违反合同，证券公司或期货公司应向委托人承担保证责任，至于是一般保证还是连带保证方式则视合同约定。

　　第二种观点认为监管人应承担侵权责任，即在受托人实施的行为构成违约并可能或将要使委托人资金受损的情形下，负有监管义务的监管人因其违反注意、通知义务或不积极采取监管措施而使受托人的违约行为得以完成或使损失实际发生，其存在过错，其过错与委托人的损失有因果关系情况下，委托可主张侵权行的损害赔偿。

　　第三种观点认为监管人应承担的是合同违约责任，即在第三方监管合同中，无论是三方共同签订的监管合同还是委托人与监管人签订的双方监管合同，监管人均作为受托人，其所承担的合同义务依据合同的约定，符合《合同法》中有关委托合同的规定。监管人只有在不履行监管义务或履行监管义务不符合约定给委托人造成损失的情况下承担赔偿责任。

　　对于第一种观点，虽然第三方监管合同看似与保证合同有许多相似之处，但是如果从归责事由来看，保证合同中只要债务人不履行债务，保证人就应当按约定履行债务或承担责任，而不论保证人是否违反了保证合同；而第三方监管合同中监管人承担责任的基础是监管人违反其监管承诺，未尽监管义务，在确定监管人的赔偿责任时要根据监管人是否存在过错、过错大小、过错与损失之间关系，对监管人适用的是过错责任原则。

　　对于第二种观点，在委托理财和委托监管两个法律关系同时存在的情况下，如果监管人未尽监管义务致使委托人或受托人受到损失时，必然同时存在着受托人的违约行为，二者是相关联的，受托人和监管人的行为既侵害了委托人的债权，也构成了债务的不履行，委托人似乎可以共同侵权主张损害赔偿。但是监管人未尽监管义务行为与受托人的违约行为往往是各自独立的行为，并无证据表明其主观上有意思联络。在责任基础（基于不同的委托理财合同和委托监管合同）对独立的情况下按共同侵权处理会带来一些争议，如受托人与监管人之间的责任关系如何，二者应如何分担责任，监管人承担责任后能否向受托人追偿，追偿的份额如何确定。

　　笔者倾向于第三种观点，其理由是第三方监管合同与委托理财合同同时存在但相对独立，委托监管合同订立的基础在于委托理财合同双方对证券公司或期货公司的信任，而实践中由于指定交易的存在，使证券或期货公司在客观上具有了提供监管的能力，虽然大多数监管合同是无偿的，但证券公司或期货公司通过监管服务指定交易，可以获得佣金或手续费的收入，并不在乎有无监管费用。合同中监管人接受委托方、受托方的共同委托或委托方的单独委托对双方确定的证券帐户、资金帐户实施监管，确保帐户资金安全、合法使用，有的监管合同还授权监管人在帐户总资产之和低于平仓线标准时，监管人有权强行平仓。监管人的权利来自于委托人的授权，同时这些授权又构成了监管人的义务。同时衡量监管人是否承担责任，主要看其是否违反了合同约定的监管承诺，其履行监管责任是否存在过错，是否给委托人造成了损失。故监管人应承担的是违约责任。

　　基于上述分析，金融性委托理财纠纷案件中，监管人可能出现以下责任形态：一是监管人的违约责任。即监管人违反监管合同约定，未履行及时平仓止损等监管义务造成委托资产损失的，应当承担相应的违约损害赔偿责任。二是监管人的侵权责任。即监管人挪用委托理财合同项下的委托资产或者违反有关规定划转委托资产造成委托人损失的，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。三是监管人与受托人的共同侵权责任。即监管人与受托人因共同欺诈委托人、恶意串通、从事内幕交易、操纵市场价格等不正当交易行为行为损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。四是监管人的缔约过失责任。即监管合同被依法确认为无效后，监管人根据其对于合同无效有无过失对委托人信赖利益应承担的赔偿责任。五是监管人的担保责任。即监管人在监管合同中约定为受托人履行委托理财合同提供担保的，其在受托人不履行义务时应向委托人承担的民事责任。

　　如前所述，监管人的违约行为往往与受托人的违约行为同时存在，共同导致了委托人损失的产生。这时，监管人是应当承担连带赔偿责任还是承担补充赔偿责任呢？笔者认为监管人应当对由于其未尽监管义务所给委托人造成的损失承担补充赔偿责任。因为，委托理财合同和委托监管合同是相互独立的，受托人和监管人违约行为在无主观意思联络的情况下也是各自独立的，监管人基于委托监管合同承担违约责任，无论其责任基础还是责任范围，与受托人承担的责任都不相同。由于在监管人承担责任的场合，其终局责任人往往还是受托人，除非有证据表明监管人与受托人共同欺诈、恶意串通，从事内幕交易或操纵市场行为损害委托人利益，受托人和监管人应承担连带赔偿责任的以外，监管人只应当承担相应的补充赔偿责任。

　　四、立法建议

　　（一）对以盈利为目的开展证券投资委托理财业务的非金融法人和自然人应建立市场准入制度

　　目前，由于法律、行政法规并无明确的禁止性规定，非金融法人和自然人开展证券投资委托理财业务原则上不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的证券投资委托理财作为一种衍生金融业务，尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将证券投资委托理财业务纳入特许经营范畴。中国证监会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定：“经中国证监会批准从事客户资产管理业务的其他机构，遵照执行本办法。”尽管该《办法》没有明确“其他机构”的含义，但笔者认为，已隐含了监管部门的态度：受托投资管理属于金融机构经营的业务，从事该业务的机构应经批准。同时，根据银监会发布的有关资金集合计划的规范文件，也表明监管部门是不支持以盈利为目的的非批准机构和个人从事受托投资管理。因此，笔者建议，立法部门尽早出台法律，进一步明确凡是以盈利为目的从事证券投资委托理财业务，均应获得相应资质；如非以盈利为目的，则无须获得相应资质。

　　（二）尽快出台司法解释，以引导和规范证券投资委托理财的行为和审判工作

　　证券投资委托理财已越来越成为人们经济生活活动中不可或缺的投资方式，委托者和受托者日众，范围越来越广，但由于法律、法规的欠缺和局限，致使证券投资委托理财始终处于一种“半明半灰”的状态。首先，法律没有禁止，也没有明确规定哪些民事主体可以受托从事证券投资理财业务，是只有经过批准的证券公司和信托公司才能从事证券受托理财，还是投资公司、咨询公司和自然人都可以从事？一般投资者不知道，许多已经涉足受托证券理财业务的受托者自己也不清楚经营行为是否合法，他们往往抱着有利益就干，出了问题再跑的侥幸心理在经营。其次，面对纷至沓来的证券投资委托理财纠纷，由于我国缺少一部专门针对这类案件审理的法律和法规，法官对如何审理这类案件并没有统一的尺度。不同的法院和法官因对委托证券投资委托理财存在不同的认识，往往采取不同的法律原则及条文来裁判，因而审理的结果很不一致，甚至出现了事实基本相同的案件，在不同的法院或同一法院不同法官手里作出了完全相反的判决，影响了司法权威。为此，建议最高法院尽早出台酝酿已久的《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》，以规范和指导证券投资委托理财的审判工作，也有利于引导和规范现实中证券投资委托理财行为。

　　（作者单位：四川省成都市锦江区人民法院）