摘要：刑事司法自由裁量权是一柄双刃剑，一方面它可以有效的弥补成文法抽象、滞后的局限，促进刑法实质正义的实现；另一方面它也容易被滥用，从而导致司法的专横、任意乃至司法腐败，进而损害司法权威与公信，破坏人民对于法律的信仰。为了克服刑事司法自由裁量权的弊病，就必须对其进行合理的规制和监督。为此，笔者尝试从权力限定、行为监督以及主体素质提升三个方面探寻刑事司法自由裁量权的制约机制。

　　关键词：刑事司法自由裁量权 合理规制

　　一、刑事司法自由裁量权的界定及其影响因素

　　（一）刑事自由裁量权的内涵及特征

　　“自由裁量权”一词源于西方，最早可以追溯到英国衡平法时期。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的”。[1]而司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。[2]

　　结合上述观点，笔者认为刑事司法自由裁量权指的是在刑事法律适用过程中，法官或者审判组织在所适用的刑事法规则所允许的范围内，根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。

　　从刑事司法自由裁量权的内涵来看，其具有以下三个方面的特性：首先，刑事司法自由裁量权的行使主体是特定的——法官或者合议庭等审判组织。其次，刑事司法自由裁量权的行使要受到一定的限制，一是刑事法规范和原则的限制，二是法官个人能力和修养的限制。再次，刑事司法自由裁量权是一种公权力，既是一种选择权，也是一种裁判权。

　　（二）刑事司法自由裁量权的影响因素

　　一项权力的行使既受到其既定的权力边界的影响，也受到权力主体自身能力的限制。

　　1. 外部因素

　　首先，法官的刑事自由裁量权要受到法律因素的制约。自由裁量权是法律赋予法官的一种选择权和裁判权，法官在行使该项权力时肯定不能超过法律设定的权力界限。法官行使刑事司法自由裁量权必须合乎公正、合法、公平等刑事法基本原则和精神。

　　其次，法官的刑事自由裁量权要受到情理因素的制约。情理是大多数地方民众在现实生活中积累并通行的经验法则、价值理念和公平、正义观念，[3]且渗透到现实生活中各方面。法官毕竟也是社会群体中的一员，其对于基本事实的判定也必然离不开社会基本的常识、常理与常情。而且，法官只有在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益，在人们心中得到认可的时候，才能够赢得权威。法官权威来源于确信和承认。[4]

　　2. 内部因素

　　诚如拉德布鲁赫所言：“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律因法官而降临尘世。”[5]因此，在法律适用过程中，尤其是法官在行使刑事司法自由裁量权时也必然受到自身因素的制约。

　　首先，法官的法学修养影响法官运用刑事司法自由裁量权的深度和广度。刑事案件中当事人的行为性质受到多种因素的影响，尤其是随着社会的发展以及各类新事物的出现，简单根据既定的成文法规范可能难以作出明确的判定。法官法学修养和法学造诣的高低决定了其对于法律精神与法律原则的理解，进而也影响了法官基于此而做出的司法选择与裁量。

　　其次，法官的品格修养影响法官运用刑事司法自由裁量权的目的和功用。在利益多元化的今天，社会上充斥着各种诱惑与陷阱，法官品格修养的高低会决定法官个人的自制力与抵御能力。若法官不能抵制外界的诱惑，利用手中的权力为他人谋取私利，则会造成司法腐败与司法不公，从而降低法院权威与司法公信。著名法学家史尚宽先生曾说过：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物语之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼、助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”

　　二、刑事司法自由裁量权的理论基础

　　随着社会的发展及进步，社会大众尤其是法官群体会愈发感觉到法规范在调整社会关系方面的不足。尤其是面对纷繁复杂又多变的社会现实时，法官若是只能像机器一样僵化地适用法律，他会感觉到无所适从，因为法规范是如此的抽象与滞后，而案件事实又是那么的具体和复杂。为了克服刑事法律局限性，促进实质正义的实现以及增强刑事法律的生机和活力，就需要赋予法官一定的刑事司法自由裁量权。

　　（一）逻辑前提：法律必须被解释

　　1. 法律的抽象性与原则性

　 法律规定是抽象的和原则的，其不可能穷尽一切可能。亚里士多德曾精辟地指出：“法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去”。[6]卢梭也曾告诫世人，“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[7]法律规定的抽象性和原则性意味着在刑事司法过程中，必须要有受过法学思维和法学知识培训的法官对相关的法律作出解释，在法律允许的范围内对可能涉及多种规范的事实进行界定，对涉及的证据材料进行选择，并对行为人的行为作出最终判定。

　　2. 语言文字的模糊性

　　无论是成为法还是判例法，其规范均需要一定的语言文字为载体，故而，法规范在表述上必然受制于语言文字本身的限制。尤其是成文法，其没有判例的逻辑指引，其所要表达的规范内涵更加受制于文字。而构成法规范的许多语言，“或多或少总有不明确之处，语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”。[8]诚如霍布斯所言：“所有的成文法与不成文法都需要解释。 ……至于成文法，则文字短的容易因一两个字具有歧义而被曲解，而长的则由于许多字都有歧义而更加含糊。”[9]因此，法官必须对法律规范的语义边缘地带以及语焉不详的地方进行解释。

　　3. 法律的滞后性

　　人类理性的有限性决定了立法者的立法语言不具备完备准确地表达出千差万别的人类事务的功能，同时立法者的理性推理能力也无法预测种种可能产生的新事物。因此，任何法律法规均具有滞后性及不周延性。[10]换句话说，法一产生就已过时，刑法规范也不例外。针对法的这种滞后性，不同法系的国家采取了不同的方法，遵循英美法传统的国家采取了遵循先例的原则，而大陆法系国家则对成文法进行解释，避免法官在个案审判中“造”法。由于刑法规范调整的社会关系比较特殊，其适用所直接带来的后果就可能是剥夺人的自由、生命、财产权，因此，在对刑法规范进行解释时要遵循特别严格的要求。当然，像贝卡利亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但那是不现实的，刑法的滞后性使得其需要解释，而且即使有了解释，也不能完全地规避其滞后性。这就需要法官在刑事法律基本原则和基本精神的指引下，结合经验法则作出选择和裁量。

　　（二）现实基础：刑罚个别化

　　法律虽然是抽象的规则，但是在司法适用中却是针对一个个具体的个体，尤其是在刑事司法领域，刑罚直接附加在涉案的每一个个体身上，直接决定一个人的财产、自由乃至生命权。因此，刑事立法和刑事司法要审慎。就刑事司法而言，除了要遵循罪行法定原则外，还要遵照罪行相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。贝卡里亚曾指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促进人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[11]一般认为，罪行相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。[12]罪责刑相适应原则要求刑罚必须个别化，而刑罚的个别化要求法官在定罪量刑时要结合法律的规定具体考量犯罪嫌疑人的个人因素，这就离不开法官对于具体情况的归纳和抽象，使之与法律规定的定罪和量刑幅度相对应。

　　三、刑事司法自由裁量权的负面效益

　　自由裁量权是一柄双刃剑，一方面法官通过在刑事审判中行使自由裁量权对法律进行解释、论证和裁判，有效的弥补成文法的局限，使案件得到公平、公正的解决，从而促进实质正义的实现；另一方面，由于没有具体的操作规范，自由裁量权也容易被滥用，造成司法专横、随意，甚至引发司法腐败。

　 （一）司法任意

　　首先，法官的个体差异会导致裁判结果的不统一性，从而造成司法的任意性。因为行使司法自由裁量权的主体是法官，而法官则是一个个不同的个体。虽然，当下法院在选择人才时普遍要求法官通过司法部统一的法律职业资格考试，但是法官不是机器，司法裁判也不可能像自动售货机那样在前提条件相同的情况下输出相同的产品。而且，每个刑事案件的具体情况也不可能是相同的。即使对于同一案件事实，不同的法官由于其自身知识储备及司法习惯等因素的差异，也经常会出现不同的看法，甚至于同一名法官对于同一件事，在不同的场合也可能看法前后不一。

　　其次，法官行使自由裁量权的目的和动机也会影响裁判结果，如若法官非善意行使刑事司法自由裁量权则会导致裁判结果具有极大的任意性。所谓善意是指法官在行使自由裁量权时不偏私、符合刑事正义的目的；而非善意则是指法官怀有其他目的，或为了一己之私，或为了他人谋取非正当利益。法官若是在法律规定范围内不适当地行使自由裁量权，则可能导致刑罚适用畸轻畸重、同责不同罚、不同责同罚等问题，造成刑事法律适用的明显不合理、不公平，从而损害法律的尊严。

　　（二）司法腐败

　　虽然法官行使自由裁量权是经过法律所授权的合法化行为，但是在这层合法化外衣的掩饰下也容易滋生权钱交易、权色交易等问题，因为自由裁量权的行使空间是一片法律没有明确规定的空白地带。英国历史学家阿克顿勋爵在《自由与权力》一书中曾说过：“权力使人腐败，绝对的权力倾向于绝对的腐败。”在外界利益的诱惑下，加之没有具体的监督机制，一些法律素养和道德修养不高的法官极易被收买，从而利用手中的自由裁量权为他人谋取不正当利益，或放纵犯罪，或过分严苛刑罚，进而严重地损害法律的权威性与严肃性。

　　为了保证法律适用统一性，尽可能地实现同案同判、同罪同罚的理想目的，以及防治因为自由裁量权而滋生的司法腐败，法官在刑事审判中的自由裁量权需要一定的规范或原则指引以及相关制度的制约。同时，根据美国的一项调查资料显示，法官刑事自由裁量权越是不受限制，因法官个体差异导致的司法任意性就越大。[13] 美国前联邦法院法官弗兰克勒曾指出：“在制作判决中法官几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的，对于一个忠实于法制的社会也是难以接受的”[14]

　　四、规制刑事司法自由裁量权的路径

　　刑事司法自由裁量权是法律授予给刑事审判主体的一项权力，因此，要规制刑事司法自由裁量权就需要结合该项权力的特性，从以下几个方面进行考虑：首先，从静态控制的角度来看，需要合理设定刑事司法自由裁量权的范围；其次，从动态控制的角度来看，需要对法官行使自由裁量权的过程进行严格的监督；最后，从主体控制的角度来看，则需要提升法官的个人素质。

　　（一）合理设定刑事司法自由裁量权的权力界限

　　孟德斯鸠曾说过，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[15]没有边界的权力犹如一匹脱缰的野马，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其界限，刑事司法自由裁量权也不例外。在静态层面，通过法规范为刑事司法自由裁量权划定疆界乃是其他制约措施发挥效用的逻辑前提和法律基础。

　　1. 完善刑事立法，缩小法律的宽泛化

　　刑事立法越是周密严谨，刑事司法自由裁量权可行使的范围就越小，反之，若是法律条文过多空白，则刑事司法自由裁量权可行使的范围就越大。刑事司法主要涉及到定罪和量刑，因此，限定刑事司法自由裁量权就需要缩小法律在此方面的宽泛规定。首先在定罪方面，要明确罪与非罪的界限，审慎适用空白罪状。其次，在量刑方面，实行更为细致的梯级化的量刑幅度，缩小法定刑和酌定情节的范围。

　　2. 强化刑事司法解释，为法官行使自由裁量权提供规范指引

　　从规范意义上来说，刑事司法解释虽然不是法律；但是，司法解释在司法操作中却非常重要，许多法官办案时主要依赖于司法解释。对于一些多发性的、疑难的法条的适用，要通过司法解释明确其适用条件，为法官指明方向。而且，通过司法解释不断累积相关的情况和经验，也可以进一步推动刑事立法的完善。如关于盗窃罪的规定方面，最高人民法院1998年出台的相关司法解释，经过十余年的司法实践和修正，其核心内容最终形成了《刑法修正案（八）》中关于盗窃罪的规范。

　　3. 加强刑事案例编纂，为法官行使自由裁量权提供逻辑指引

　　我国虽然是成文法国家，不实行判例制度。然而，现实生活中，出于各种因素的考虑，[16]法官判案时也会适当参考上级法院或者其他法院的法官所作出的类似案件的裁判。强化刑事案例编纂，进一步推动案例指导工作，可以提炼出较为成熟和稳定的裁判规制，从而为法官行使刑事司法自由裁量权提供逻辑指引，同时也可以保障法律适用的统一性。

　　（二）严格监督法官行使自由裁量权的过程

　　1. 强化刑事裁判的说理

　　刑事裁判文书是法院通过刑事审判后对被告人行为性质及处罚结果的最后确认，也是逻辑三段论适用结果的书面载体。强化裁判文书的说理可以有效地限制法官的刑事司法自由裁量权，因为说理展示了法官的思考思路，也反映了法官对于案件的把握程度。充分的说理需要法官结合案件事实以及法律规定，作出周密而严谨的思考。法官陈述自己的判决理由时，他不仅要说服自己，更要让他人信服，不然他将面临诸多不利：一方面可能面临上诉审改判的风险，另一方面则可能面临周遭人群尤其是同行对其专业的质疑。如此，法官便会审慎地对待手中的自由裁量权。

　　2. 严格审查法官的自由裁量行为

　　权力容易被滥用的一个重要因素就是缺乏对权力行使的审查机制。要规制刑事司法自由裁量权则要强化对法官自由裁量行为的审查和监督。首先，要严格落实立法机关和检察机关对于法官或审判组织自由裁量权的监督，防止审判机关滥用权力。其次，要细化法官的内部监督，通过审查法官裁判说理等方式督促法官善意行驶自由裁量权。正如英国上诉法院大法官维奇瑞所言：“我们的审查事项之一便是法官的判决说理。我们将其视为是决定量刑正确与否的材料的一部分。”[17]最后，要切实加强社会大众的监督，做好裁判文书上网等司法公开工作，让法官时刻感受自己身处“无形之眼”的监督，从而审慎对待手中的权力。

　　（三）强化法官的法学素养和品格修养

　　“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”[18]这一论述表明法官在法律适用中具有重要地位和作用，因此，要规范刑事司法自由裁量权，使其得到合理地行使，就需要从权力主体着手，全面提升法官的个人素质。

　　首先，在法官的选任上需要专业化和精英化。法律的专业性要求法官具有较高的法学知识和修养。因此，法官的录用和选拔要严格依法进行，坚持从严、从优秀的标准。

　　其次，要强化法官培训，增强法官的政治素养和品格修养。法官的自尊心、责任感以及他们的自制力是保证法官善意行使刑事司法自由裁量权、促进司法公正的重要因素。因此，通过法官教育和培训，将公平、正义、正直等价值理念内化为法官的内心追求，外化为法官的行为指引，可以促进法官在工作中审慎司法、合情合理地行使法律所赋予的自由裁量权。

　　参考文献

[1]〔美〕戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第261页。

[2] 江必新：“论司法自由裁量权”，载《法律适用》，2006年第11期。

[3] 宋高初：“论刑事司法的合情理性”，载《中国刑法学杂志》2010年第1期。

孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 110 页。

[5]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 22 页。

[6]〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1961年版，第163页。

[7] 张宏生：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第240页。

[8] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第75页。

[9]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986年版，第214页。

[10] 宋高初：“论刑事司法的合情理性”，载《中国刑法学杂志》2010年第1期。

[11]〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65—66页。

[12]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第78页。

[13]在1914年至1916年间，美国曾对纽约市治安法院的几千个轻微刑事案件进行调查，发现治安法官在其处理同类案件时的差别达到惊人的程度。在被送交一个法官处理的546名被指控酗酒的犯罪嫌疑人中，他只释放了1人，其他所有人均被判有罪；而在另一位法官审理的673名被控酗酒的犯罪嫌疑人当中，531人被宣告无罪。此外，在扰乱社会秩序的案件中，一个法官只释放18%的疑犯，而另一个法官则释放了54%的疑犯。参见董玉庭、董进宇：“刑事自由裁量权负效益及其克服”，载《北方论丛》2006年第2期。

[14] 董玉庭、董进宇：“刑事自由裁量权负效益及其克服”，载《北方论丛》2006年第2期。

[15]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第154页。

[16]法官参照判例例办案，可能有以下几个原因：一是法官深受先前法院判例的权威的影响；二是法官懒于独立思考问题；三是不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的危险。参见〔美〕亨利•梅里曼：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第52页。

[17] Martin Wasik，The Sentencing Process, Dartmouth Publishing Co. Ltd. 1997，P117.

[18]〔德〕马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1973年版，第76页。

（作者单位：重庆市合川区人民法院）