法律赋予法官自由裁量权具有一定的合理性，自由裁量权是法官在法律规定范围内或在没有明确法律规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并公正合理地作出决定的权力。法官应保证其被行使的目的是为了裁判的公正，以追求和实现社会正义为价值目标，如若滥用，则适得其反。面对我国民事诉讼中法官自由裁量权的现状及存在的问题，应从立法、程序、提高法官素质和提高公民法制意识等方面入手进行完善。

　　一、法官的自由裁量权的界定

　　法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，依《牛津法律大辞典》：所谓自由裁量权，指法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的①。我国学者较有代表的观点认为：“民事诉讼中法官的自由裁量权，是指法官或审判组织在审理民事案件的过程中，针对案件具体情况，在法律规定的一定幅度内，运用法律良知和自身经验进行的法律适用、事实认定和案件裁判的一种权利。”②

　　从字面上看，自由裁量权中的“自由”两个字让不少人产生了一个想当然的误会，认为自由裁量就是法官可以根据自己对事物的理解和自己的良知发现，随心所欲地对案件下判。其实不然，这里的“自由”二字是指法官意志所应具有的独立性和自由性，在运用法律思维进行思考、判断的时候不受任何外来意见和其他因素的影响和左右。在实际运用中，法官的自由裁量权更是贯穿于整个司法的全过程中。

　　1、在评判证据上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确和细化了举证责任分配、法院调查取证、举证时限、证明标准、非法证据判断等证据规则，从多角度明确肯定了法官在以上各方面的自由裁量权。

　　2、在认定案件事实上，大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中同样需要法官自由裁量。

　　3、在适用法律确定最后的解决方案时也经常要运用到法官的自由裁量权。因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，或者有多种法律可以适用而只能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。

　　二、自由裁量权存在的合理性

　　（一）法官在审判中的主体性地位

　　法律形式主义要求法官在审判活动中通过机械地适用一般规则而裁判案件，强调法官的职能仅在于严格执行立法机关提供的法律而不得创立规则，只是法律之语词的“喉舌”。然而，后来的实践证明，否定法官在审判中的主体性地位，无视法官的创造性活动是不符合历史和逻辑的。法律制度不是机器，是由人运转的，任何法律理论都必须设想制度中会有许多松散之处、活动余地，甚至直截了当的不服从。法官在审判过程中指挥诉讼活动的进程，控制诉讼活动的节奏，始终处于主导地位。而且，案件事实的真相需要法官运用证据来认定，对案件适用哪些法条来解决也需要法官进行选择。因此法官的活动必然是积极的富有创造性的，而不会是消极无为、超然于事实抗争之外的。

　　在现实生活中，法律在对法官的行为加以严格约束的同时往往又赋予法官一定的自由裁量权，目的是为其自主决定、自主行为提供一定的空间。允许由执行某一权力的个人根据什么是好的进行相应的作为或不作为，体现了人的司法与机器司法的显著不同。然而，没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时也没有任何法律能够得到如此精确的限定，以至于明确到包含了一切可能出现的情况。因此，法律必然会给实施这部法律的人留有一种有限的自主，法治并不排除人的因素。

　　（二）法律规范和客观事实之间的分离与合一运动

　　法律自身是一个包含着普遍性和特殊性的自足的矛盾统一体。从普遍性来看，法律规范主要是由概念、原则和规则构成的，属于上层建筑的组成部分，是对社会经济基础的反映。它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。法律规范为社会主体设立普遍的、共同的行为规范，因此法律只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别调整。从特殊性来看，法律规范所要调整的社会关系又是纷繁复杂的，每一个案件事实都包含着自身矛盾的特殊性。法律依据社会现实而制定，社会在不断发展，其与法律之间自法律颁布之日起，即产生并拉大距离。这意味着，在法律规范和客观事实之间存在着无法消饵的张力。而社会要缓解这种张力，实现两者的统一，一般通过下述两种途径：一是立法；二是司法。

　　但是，成文法的制定是一种严肃而复杂的活动，法律规范一旦形成又具有相对的稳定性，不能朝令夕改。同时，立法者的知识和能力是有限的，他必然受到多种主观与客观条件的限制，不可能对社会生活各方面概括无遗，制定出可以预见一切可能发生的情况并据此可供法官一体遵循的规则。而且，社会生活是不断变化发展的。立法和社会现实之间总会出现时间差。因此，要填补法律规范和客观事实之间的空隙还需要通过另一种途径即司法来实现。法律适用就是把法律条文转化为法律实践，法律规范的内容正是通过对每一个具体案件的处理体现出来的。虽然立法和司法都以社会公正为价值取向，但立法追求的是一般公正，而在司法过程中除了满足立法中一般公正的要求，还必须考虑每一案件的具体情形，否则会导致某种不公正的后果。立法者要保持法律的确定性和稳定性，司法则通过法律的灵活性来使法律适应社会发展的要求。法官的职责就是通过对法律的灵活地解释以填补法律与形式之间的距离。法律是一种抽象的规范，只有法院的裁判才能使立法机关制定的原则变成对公众有束缚力的命令。法官使法律具有了真实和具体的形式。因此，在实际生活中我们必须把立法与司法结合起来，使两者互为补充，相得益彰。

　　（三）普遍正义与个别正义

　　正义是法律永远追求的终极价值目标。法律规范是社会的整体意志，代表的是社会的普遍利益。马克思说:“法律是肯定的、明确的、普遍性的规范，而在这些规范中自由的存在具有普遍性的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”③。普遍正义是使多数人或一切人在典型情况下都能各得其所。普遍正义是由立法者确立的，体现在一般法律规范中的价值追求。个别正义则是在普遍正义的指引下，对个别案件进行处理所体现的正义。

　　法律作为一般社会关系的调整器，无法以一种完美无缺的公平的方法来适用纷繁复杂的一切案件。在适用于个别案件的时候，法律所代表的普遍正义并不能“天然地”转化为个别正义，因而需要通过法官能动的司法活动来实现。德国著名法学家拉德布鲁赫教授认为，法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。可见，法官的自由裁量权是连接法律规范与客观事实之间的纽带，是实现普遍正义到个别正义的中心环节。对此，马克思曾经说过“法律是普遍的。应当根据法律来确立的案件是单一的。要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。判断还不是最后肯定。要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官就是多余的了”④。

　　综上所述，法官自由裁量权的存在不仅有其理论依据。而且，由于法官在审判过程中的主体性地位、法律规范与客观事实之间以及普遍正义与个别正义之间的矛盾运动，使得法官自由裁量权的存在具有现实合理性。所谓“法网恢恢，疏而不漏”只是一种理想状态，法律本身无法自在自为地运动，它离不开法官个人因素的作用。这是我们研究法官自由裁量权范围和限度的前提。

　　三、民事诉讼中法官自由裁量权存在的现状

　　当代中国虽已结束了无法可依的时代,立法正在走向健全,但离完善还有相当长的距离。在“宜粗不宜细’、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下,已制定出的法律存在着规范不详、弹性较大、可操作性差的问题,法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现,这使得我们的法官实际上拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。由于缺乏完善的程序保障和制约机制,我国的法官自由裁量权在具体运作上存在着许多问题,主要表现在以下几个方面：

　　第一，滥用自由裁量权，即违背法律目的或者超越法律规定的范围而不当地行使自由裁量权的情况。美国联邦最高法院的约翰•马歇尔大法官在谈到法官的自由裁量权时指出,当法官被认为是在行使自由裁量权时,它仅仅是指合法的自由裁量权,对这种裁量权的行使就是要向人们展示法律所规定的程序;而一旦这种程序得到揭示,法院就有义务去遵循它。运用司法权从来都不是将法官的意愿付诸实施,而始终要执行法律的意志。然而在我国的司法实践中,有些法官在行使自由裁量权时并非秉承法律的真意,而是在法律之外进行选择和处分,具体表现有两类:一类是为了个人的私利而滥用裁量权,即人们常说的司法腐败;另一类是为了非个人私利的原因而滥用裁量权,通常被称为司法专横。

　　第二，逾越自由裁量权。如果司法机关的裁量并没有法律的依据或者所选择的法律效果并不在法律规定的范围内,这种行为就构成了裁量逾越。它本质上是一种无权进行的裁量,是违法行为。此外,在法律明示或者暗示法官有自由裁量权的情况下,除非极特殊的情形,往往附有自由裁量的条件,而这些条件十分严格或者有比较确定的内容,但由于法官理解偏差,超越了这些条件,也同样会导致行使的错误。例如曾经引起热议的“蒋伦芳、张学英遗嘱继承案”,法官置继承法的具体规定于不顾,直接援引民法通则的基本原则裁判案件。这一则表明法官没有真正理解法律规则和原则之间的关系,二则表明法官自由裁量权的过度膨胀,是法官对自由裁量权的逾越。

　　第三，怠用自由裁量权，即法官不行使或者疏于行使自由裁量权的情况。在这种情况下，法官通常对其自由裁量权有正确而清醒的认识,但是基于种种原因而不行使甚至不敢行使自由裁量权。由于法律理念的缺失以及法律知识的不足,我国的当事人对运用程序及法律规则处理案件的制度需求并没有我们想象的那样强烈,他们往往都有一种实质正义的思维倾向。普通民众往往不能忍受程序公正而实体不公正的结果。如果法官严格地按照法律规则以及程序来裁判,很有可能吃力不讨好。在缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制自由裁量的场合,严格追究过错责任就成为防止任意行使权力的最重要的装置。严格的错案责任制和对审判人员的罚则是中国法的传统特色之一。赋予法官对案件的自由裁量权,其目的在于为法官的自主决定、自主行为提供一定的空间,自由裁量权意味着只要法官的行为是“在法律允许的范围内”进行的,这种裁量就获得了不受追究的权利,除非是法官滥用职权违法裁判,否则法官不因办错案而受追究。然而,我国的错案责任追究制在抑制法官随意性的同时也使其独立公正办案的勇气严重受挫,在证据的裁量及案件判定上束手束脚,缺乏自主性。

　　四、合理规范与完善法官自由裁量权构想

　　孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”⑤同样自由裁量权也不例外，在毫无有效限制的前提下，其必将成为对司法公正的挑战。现阶段，由于我国法律规范体系不完善，可操作性差的问题以及法律规则之间的冲突时有出现，使得我国的法官在个别案件上甚至拥有着西方国家法官更多的自由裁量权。过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象，使权力游离了实质主体的意志，成为形式主体牟取私利的商品。更值得注意的是，由于缺乏对自由裁量权正确的认识，这种较大的自由裁量权没有被合理有效的控制。任何权力如不受到约束就会被滥用，审判自由裁量权的灵活性特点决定了它更易于被滥用。因此，我们必须对它进行有效限制。

　　（一）立法控制

　　法律规则的完备程度与自由裁量权的大小是成反比的，立法规定越完善，法官可以行使自由裁量权的空间就越小。但是由于法律本身固有的局限性，法律是永远不可能完美无缺的，我们只能通过立法措施不断使其趋于完善，法律的漏洞、模糊概念、原则性规定是不会因不断的立法就可消除的，但是我们仍然可以通过一些立法措施限制法官自由裁量权的滥用。

　　1、完善民事诉讼基本原则，建立我国的民事诉讼诚信原则。因为民事诉讼诚信原则既可以作为法官在民事诉讼中行使自由裁量权的一个授权性规范，又可以作为自由裁量的一个指导原则，用以规范自由裁量的运作。同时在转变诉讼模式的过程中，确立真正意义上的处分原则和辩论原则，保障当事人的诉讼权利，以约束自由裁量权。

　　2、完善证据制度。包括规范法院依职权主动收集证据的范围和程序，为自由裁量划出一定的界限；通过修改诉讼法或制定独立的证据法典明确规定法官享有包括自由心证在内的证据自由裁量权；建立完善的证据规则、转变诉讼认识观念、规范认证方式，以合理控制法官证据自由裁量权的行使。

　　3、加强判决书的说理性，增加自由裁量的透明度。裁判理由的说明是不仅能够提高自由裁量的社会认同度，促进自由裁量的发展，而且能够有效监督自由裁量的合理行使。加强判决书的说理性，增加自由裁量的透明度，让人们逐渐认识、理解和接受自由裁量，促进自由裁量的正当化；同时自由裁量的公开也有利于对其进行有效的监督，减少自由裁量的不当行使。

　　4、建立适合我国实际的判例制度。法律渊源的多元化为行使自由裁量提供选择的可能性。法官可以选择自己认为合适的法律渊源作为自由裁量的法律依据。判例制度不仅可以增加自由裁量选择依据的可能性，而且可作为有效控制自由裁量的工具。判例不仅给予法官以遵循的先例，还可以限制法官在审理案件中客观存在的“看不见摸不着”的裁量自由。因此，有必要建立切合我国实际的判例制度。

　　（二）程序控制

　　法律程序从功能上看，具有抑制行为随意性和随机性的特点，它通过程序上的时空要素来防止和克服行为的人格化，这就是所谓程序对恣意的限制。法官行使自由裁量权的时候，案件往往并不是清晰的对与错或者是合法与违法，由于人类认识能力和实践能力有限，对自由裁量权在实体上给法官一个合适的度常常十分困难，而程序控制是从法官自由裁量的过程着眼，通过合理的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用。

　　自由裁量权的行使要受到监督，必须由合法的程序加以控制。一个良好的程序的作用在于通过法官和当事人相互作用来实现合理选择，当事人有机会在其中充分发表自己的意见，从而找出解决纠纷的最佳方案。具有约束力的裁判与当事人在程序过程中所起的推动作用是分不开的，这能在很大程度上吸收当事人的不满情绪，增加他们对自由裁量权的认同感。

　　法官在民事审判活动中应严格遵循程序规定：第一，法官审理民事案件必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；第二，当事人必须具有影响诉讼过程和结局的充分参与机会，而且是出于自主和自愿的；第三，法官审理民事案件，必须对民事案件诉讼程序的每一个阶段和步骤，以当事人和社会公众看得见的方式进行；第四，法官不得运用自由裁量权随意变更或补充当事人的主张，而且也不能以当事人未提出的事实与证据作为裁判依据；第五，法官审理民事案件必须遵守法定程序，不得擅自改变程序。

　　（三）提高法官素质

　　德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”。 法官代表法院行使审判权，自由裁量权是由法官来行使，法官的素质、心态如何都对自由裁量权的运用产生影响，要限制自由裁量权的滥用，必须改进法官遴选制度、提高审判队伍质量。

　　第一，法官应当懂法，不仅要懂得现有的法律规定和司法解释，更应当具备解释法律的真正内涵的能力，并且能够准确运用到具体的案件之中去，尤其是民商事法官一方面要熟悉民商事领域的各项法律规定和司法解释，另一方面要精通运用。第二，法官的专业化是法律知识专业化的产物，专业的法律知识需要专业的人来操作、解释、适用，应严格我国法官任职资格，提高执业门槛，实现法官队伍精英化。2002年开始实行的统一司法考试，向实现法官队伍精英化迈出重要一步。上级法院的法官一般应从下级法院任职一定年限的优秀法官中选拔。对法官开展终身教育，建立定期轮训制度，提高法官的理论水平和业务技能，改善知识结构，尤其要注意对审判经验的总结与法学理论知识的培训相结合。第三，法官还需要具备很高的道德水准，对法官应坚持职业道德教育，培养职业理念，确保法官队伍的廉洁性。

　　（四）提高全民的法制意识

　　自由裁量权的滥用是一种践踏法律尊严和权威、侵犯公民人权的违法行为。但由于自由裁量权是法律授予的，因而又为自由裁量权的滥用披上了一件合法的外衣。所以，尽管民事法律适用过程中许多方面都存在着滥用自由裁量权的现象，尽管公民的合法权益经常受到自由裁量权滥用的侵袭，但公民对此提出异议的却不多见。究其根源，无外乎人们的法制观念淡薄。因此，加强法制宣传教育，提高全民的法制意识，让公民学会用法律武器来维护自己的合法权益，提高公民的自我保护意识和能力，无疑是监督、抑制自由裁量权滥用的另一有效途径。

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