2013年上半年，陕西省汉中市中级法院共改判7起刑事上诉案件，其中二审法官行使自由裁量权改判的刑事上诉案件有3起，案由分别为强奸、故意伤害、抢劫。二审法官行使自由裁量权改判上诉案件应当是二审法官对一审法院给被告人量刑的改判。根据《刑事诉讼法》第226条“上诉不加刑”的规定，二审法官在量刑中行使自由裁量权改判刑事上诉案件标志着被告人的终审量刑得以从轻，意味着二审法官与一审法官在合法自由裁量幅度内对被告人的量刑有不同的认识、理解和判断。在事实清楚、证据充分、适用法律正确的前提下，二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件，符合当前去刑罚和轻刑化的世界刑事司法改革趋势。然而，任何事物都具有两面性，二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件是一把“双刃剑”，在矛盾多发、纠纷多样和利益多元的中国语境中其负面影响不容忽视。下文笔者以基层法院一审情况和中级法院二审情况为思考对象，结合自身的司法知识、经验和认知来分析法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件的利弊。

　　一、法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件的积极意义

　　1、表明了轻刑化刑事司法理念的积极贯彻

　　根据《刑事诉讼法》关于一审刑事案件管辖的规定，相较于基层法院管辖的刑事案件被告人情况而言，中级法院管辖的一审刑事案件的被告人通常主观恶性较大、人身危害性较大、社会危害性较大，且一旦检察机关指控其的罪名成立，其被法院科处的刑罚较重。因此，根据“宽严相济”的刑事政策，法院在保障被告人罪责刑相适应的前提下，基层法院审理的刑事案件可以根据个案情况对被告人从宽处理，积极贯彻轻刑化的刑事司法理念。

　　当被告人不服基层法院的刑事判决时，中级法院法官对于事实清楚、适用法律正确的一审案件可以行使自由裁量权进行改判，在遵循“上诉不加刑”的原则下，被告人的罪行得以从轻处罚。因此，中级法院法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件是积极贯彻轻刑化刑事司法理念的表现。在实行全国法院统一的案件质量评估指标体系的背景下，中级法院通过对基层法院一审服判息诉率的考核，可以使该种改判案件发挥着规范、引导、促进基层法院法官行使自由裁量权积极贯彻轻刑化刑事司法理念的作用。

　　2、体现了被告人上诉权利得到了实质尊重

　　中级法院在审理刑事上诉案件时，法官根据法律的原则和规则在判定一审法院认定事实清楚、适用法律正确的情况下，可以运用自身的经验和法律良知对个案情节和被告人的悔罪态度进行分析判断后从轻处罚，中级法院法官行使自由裁量权的依据既可能是其与一审法官对同一事实的不同认识，又可能是其认识了新的情况（如被告人悔罪态度变好、被害人及其家属逐渐谅解等）。

　　“两审终审制”是我国刑事审判制度的原则，被告人不服一审判决的就可以依法行使其上诉权利，二审法院应当通过全面审查理上诉案件而保障被告人的上诉权。回顾我国既往的刑事司法实践，就个案是否定罪以及如何量刑的个案请示曾一度存在。当一审法院对被告人是否应当定罪以及如何量刑拿捏不准时，一审法院可能会就个案而请示二审法院，虽然二审法官的法学素养、司法经验和裁判技巧通常会优于一审法官，但是一审法院在对被告人定罪量刑拿捏不准且又忌惮二审改判的情况下会理性选择二审法官对一审定罪量刑的意见、建议。然而，一审判决是否正确并不影响被告人是否提出上诉，当二审法院面对审理一审法院采纳其定罪量刑意见的上诉案件时，二审法官通常不会有改判的热情，这既可能由于一审判决本身正确，又可能由于二审法院需要以言行一致来增强其业务指导的权威性。但是，个案请示本身就可能实质性地剥夺了被告人的上诉权利，从而可能使被告人行使上诉权沦为权利宣示。而且，个案请示的泛滥化，不但会有损害基层法院依法独立审判，而且会加重二审法院的审判负担，从而使一审、二审法院的职能混淆。

　　二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件的司法实践，不仅表现出我国法院全面取消就定罪量刑的个案请示已见成效，而且表现出二审法院依法全面审查上诉案件使得被告人的上诉权得到了实质性尊重，从而利于刑罚个别化的贯彻。

　　3、征表了一审法院和上诉法院的职能分化

　　《刑事诉讼法》明确规定了各级人民法院刑事审判职能的分工，中级法院不仅要审理一审刑事案件，而且担负着审理所辖基层法院的刑事上诉案件。就中级法院审理的一审刑事案件而言，由于基层法院没有管辖权，其所审的一审案件对基层法院没有直接的业务指导作用。对于中级法院审理的上诉案件而言，中级法院对上诉案件的判定直接发挥着对基层法院审理类似案件的业务指导作用，而且对类似案件的一审被告人及其辩护人起到预见作用。

　　二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件，可能会刺激类似案件的一审被告人及其辩护人通过上诉来寻求量刑从轻的利益，而一审被告人的上诉会降低一审法院的服判息诉率，在二审法院难以对一审法院审理的个案结果是否公正缺乏具体性判断时，一审法院显然要承受案件质量考核的不利。基层法院为了表明其所审理案件的结果比较公正，就需要遵从二审法院的类似轻刑化判决，基层法院通过压缩被告人上诉的利益空间来实现其服判息诉。事实上，法院对于被告人的轻刑化量刑有助于推动被告人积极向被害人或其近亲属进行悔罪。因此，二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件，可以实现对类似案件的轻刑化量刑指导，彰显出上诉法院“确立规则”的潜在作用，促使一审法院充分发挥其“解决纠纷”的职能。

　　二、法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件的消极影响

　　任何事物都具有两面性。我们在肯定二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件的积极意义时，不得不对其负面的消极影响进行充分关注、细致研判。

　　1、增加了一审法院让被告人服判息诉的压力

　　二审法官行使自由裁量权改判上诉案件后，被告人的罪行得以从轻量刑。由于二审改判的理由难以在判决书中详尽表达，很难看出二审法官是基于对被告人一审量刑事实的不同认识还是基于对二审新情况的认识而进行改判的，因此，在被告人及其辩护人感觉一审法院量刑不当时就可能提出上诉。从上诉案件的审理实践来看，多数上诉案件的原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，被中级法院裁定驳回上诉，维持原判；中级法院法官行使自由裁量权改判的上诉案件只是少数，遭受刑罚的被告人在一审法院判决后可能觉得自己“冤枉”、“吃亏”而提出上诉，而且上诉有可能被从轻量刑，从而使中级法院受理的上诉案件数量增加。在中级法院审判人员数量恒定的情况下，上诉案件的增加会加重了中级法院的审理负担，一旦大量无意义的上诉案件涌入中级法院就会损害中级法院的审判职能作用，占用稀缺的司法资源，使宝贵的司法资源消耗于无意义的上诉案件审理中。从源头上减少无意义的上诉是中级法院实现职能充分发挥的必要和可行的途径，各基层法院不得不加大上诉化解力度，可能会出现以轻刑化处罚来安抚被告人服判息诉，基层法院对上诉案件的“过滤”可以使中级法院的上诉案件数量减少。然而，二审法官行使自由裁量权改判上诉案件在上诉案件数量减少的情况下，必然提高了自由裁量改判的比率，从而刺激了一审被告人及其辩护人寻求上诉减轻量刑的欲望，进一步增加了一审法院让被告人服判息诉的压力。

　　2、可能会滋生上诉利益寻求群体

　　现阶段，被告人的法律知识和诉讼技巧尚难以自足，聘请辩护人是其通常实现自身利益最大化的不错选择。在上诉法院存在行使自由裁量权改判上诉案件的实践时，被告人很难明白既往改判案件的原因，进而希望辩护人帮助其实现上诉改判利益。当前，虽然辩护人行业良莠不齐，但是，通过辩护来获得谋生资本是辩护人生存之道。姑且不论低素质的辩护人为获得辩护收益而怂恿被告人进行上诉，就是高素质的辩护人在明知被告人上诉改判无望而其坚持上诉的时，其处于对职业道德规范的遵守也会帮助其上诉。因为上诉系被告人的权利，而改判无望的上诉也能够使被告人的权利在程序上获得法院的尊重，这正是法治国家所追求的程序的独立价值所在。因此，在二审法官行使自由裁量权改判上诉案件时，可能会存在被告人的利益寻求性上诉和辩护人的谋求费用性上诉。被告人穷尽程序公正的要求固然要尊重，但是，辩护人为谋求费用而诱导、鼓动、怂恿被告人上诉却无益于没有程序价值感的被告人，更何况该种上诉是以消耗二审司法资源为代价，如果二审法院行使自由裁量权改判上诉案件占改判案件比例过大，那么，无结果预期的上诉将可能催生辩护人为寻求谋生资本的职业道德和业务素质的劣质化。

　　3、可能难以实现被告人的罪责刑相适应

　　根据《刑事诉讼法》的规定，二审法院应当全面审查上诉案件，但二审法院对上诉案件的审理并没有一审法院审理的细致。就抢劫、强奸和故意伤害刑事案件而言，均存在被害人。被告人在构成以上三罪时，被告人的罪后态度可能会影响一审法院对其的量刑。在一审过程中，被害人或其近亲属对于被告人的罪后态度非常重视，被告人的罪后态度一旦不符合其心理预期，其要求法院重判的呼声就很高涨。而该种刑事案件上诉后，或因被告人转变态度积极悔罪，或因被害人或其近亲属的心理获得满足、激动情绪平覆、施压能力不足、影响力量变弱等，二审法官可能对被告人的罪后态度作出新的判定后行使自由裁量权进行改判。事实上，如果一审法官处于二审法官的审案情景也可能会有相同的认识，而二审法官处于一审法官的审案情形也可能会有相同的认识，但是，二审法官行使自由裁量权改判上诉案件是不当的。因为这既可能让被告人存在二审转变罪后态度来寻求上诉利益的“侥幸心理”，又可能会造成以消耗二审司法资源为代价来弱化一审案件审判质效，显然，被告人的“侥幸心理”并不是被告人积极悔罪的应有心理。

　　三、结语

　　综上所述，法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件确实有利有弊。事实证明：法律规则不是完美的，法官也不是适用法律的“机器”，法官在定罪量刑过程中行使自由裁量权是必要可行地。然而，法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件并不一定是可欲地，尤其是强奸、故意伤害、抢劫等常见犯罪已被最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》进行规范和各高级人民法院进行细化的背景下，二审法官行使自由裁量权改判常见犯罪上诉案件就很难具有合理性。一方面因为常见犯罪量刑的自由裁量幅度已被合理压缩，改判需要充分说明、合理论证，改判事由并不一定能让被害人及其近亲属、一审法官信服；另一方面因为常见犯罪的一审案件数量大，一旦让被告人及其辩护人觉得上诉有利可图，那么上诉的案件数量也会增多，从而形成一审服判息诉压力大和二审司法资源消耗大的困境。因此，笔者认为：二审法官行使自由裁量权改判刑事上诉案件应当划定改判案件类型的范围，二审法官尽量不要对于量刑已被规范细化的犯罪行使自由裁量权改判上诉案件，中级法院应当尊重基层法院对其应当一审案件的量刑规范认识和理解；对于量刑尚未被规范或者细化的犯罪类型，二审法官可以在充分说理的前提下行使自由裁量权改判上诉案件，以发挥其对一审法院的业务指导作用。

　　（作者单位：陕西省南郑县人民法院）