【案情】

　　2012年5月1日张某向李某借款40万元，到期后张某拒不偿还，李某诉至法院，并保全张某住房一套。法院判决后，李某申请执行。执行中法院依法委托拍卖机构拍卖上述房产，但因无人参与竞买而流拍，申请人李某申请以该房抵偿债务，被执行人张某则要求自行以评估价变卖上述房，对被执行人张某的请求是否应予准许？

　　【分歧】

　　观点一：张某要求自行变卖房产也是为了清偿李某的债权，对李某并无不利，且张某作为上述房产的所有权人，不应剥夺其自行变卖自己房产的权利，故应该对张某的自行变卖请求予以准许。

　　观点二：除非张某找人以高于评估价的价格来购买上述房产，否则不应对张某的自行变卖请求予以准许，张某找人以高于评估价的价格来购买上述房产，若不允许，不利于平衡执行当事人双方的利益。

　　观点三：不管张某找人是以评估价还是以高于评估价的价格来购买上述房产，都不应对其自行变卖请求予以准许。因为该案已经经过了评估拍卖程序且程序已经结束，被执行人张某已经丧失其“自行变卖权”，只要申请人不同意被执行人张某自行变卖上述房产，就不应对张某自行变卖请求予以准许。

　　【分析】

　　笔者持第三种观点，即本案中不管张某找人是以评估价还是以高于评估价的价格来购买上述房产都不应予以准许。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第十九条第一款规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”。从该条可以看出，流拍后，只要申请执行人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，就应当将该财产交其抵债。

　　根据《拍卖、变卖规定》第二十条规定，评估后拍卖前，没有其他情况的，被执行人未“全部”履行法律文书确定的金钱债务的，当事人双方达不成无需拍卖财产执行和解协议的，都不得中止拍卖程序。举轻以明重，在拍卖已经结束的情形下，被执行人未“全部”履行了法律文书确定的金钱债务，当事人双方也未达成允许被执行人自行变卖的执行和解协议，更不应允许被执行人自行变卖查封财产。

　　如果被执行人在评估开始前或评估后拍卖前提出自行变卖申请又该怎么处理呢？

　　一、评估开始前被执行人提出自行变卖申请的

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第46规定“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”。《拍卖、变卖规定》第二条规定“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”从上述规定可以看出处置查封财产应优先采用拍卖的方式，变卖是与拍卖并列的一种处置查封财产的措施，对于查封财产能拍卖的应进行拍卖，只有财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，才可以不采用拍卖的方式，而采用交由有关单位变卖或法院自行组织变卖的方式。注意，即使当事人双方同意不需要拍卖，该条也没有规定可以直接将查封财产交由被执行人自行变卖。虽然《执行规定》第48条规定“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”，但根据《执行规定》第46条规定，排除财产无法委托拍卖、不适于拍卖情形，在当事人双方达不成合意的情况下，是不能将查封财产交由有关单位变卖或法院自行组织变卖的，该规定的立法出发点虽然在于防止损害被执行人的财产利益，但客观上也起到了防止被执行人贱卖财产，损害其他债权人利益的作用。“有关单位”和“法院”相对于被执行人而言，更具有中立性，其财产处置行为更具有可靠性，在当事人双方达不成合意的情况下，尚且不能允许交由有关单位变卖或法院自行组织变卖，更何况是交由被执行人自行变卖。故对于被执行人自行变卖的申请，在当事人双方不能达成合意的情况下，一般不应予以准许。

　　即使在未进入评估拍卖程序前法院依职权准许了被执行人自行变卖申请。也应该确定一个最低的变卖价格，指定一个合理的变卖期限。笔者认为变卖价格不应低于案件标的数额，变卖期限最迟不能超过执行程序正常进行时评估机构的选定之日，一般不超过10日，因为《最高人民法院关于人民法院执行案件若干期限的规定》第七条规定“执行中采取评估、拍卖措施的，承办人应当在10日内完成评估、拍卖机构的遴选。”。之所以要对变卖期限作此严格限定，是因为，在申请人不同意被执行人自行变卖的情形下，若法院依职权准许了被执行人自行变卖申请，其实就等于赋予了被执行人自行变卖申请可以起到阻却申请人评估拍卖申请的效力，很明显这会侵害到申请人的执行期限利益。

　　二、评估后拍卖前被执行人提出自行变卖申请的

　　《拍卖、变卖规定》第二十条规定“在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：（一）据以执行的生效法律文书被撤销的；（二）申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；（三）被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的； （四）当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；（五）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议；（六）拍卖机构与竞买人恶意串通的；（七）其他应当撤回拍卖委托的情形。”。可见在拍卖程序开始前，没有其他情况的，被执行人未“全部”履行了法律文书确定的金钱债务的，当事人双方达不成无需拍卖财产执行和解协议的，都不得中止拍卖程序。

　　综上，笔者认为《执行规定》第48所规定的被执行人的“自行变卖权”只存在于评估拍卖前，一旦进入评估拍卖程序，被执行人就丧失了“自行变卖权”，除非取得申请执行人的同意，而且即使在评估拍卖前法院对于被执行人的自行变卖申请也应慎重处理。