三、自由裁量权行使的方式及规制和保障机制

　　（一）自由裁量权行使的条件、原则和方法

　　1．自由裁量权行使的条件。自由裁量权存在于案件审理的各个阶段，但并不是所有案件都存在自由裁量权。一般来说，以下几种情况可允许法官行使自由裁量权：一是法律明确授权的。法律授权可以是直接授权根据案件具体情况进行裁量，也可以是授权从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的。二是法律虽未明确授权，但由于其所使用的表述不够具体、明确，无法为法官提供确定结论的，法官需要结合案件具体情况行使自由裁量权，对法律精神、规则或者条文进行阐释。三是事实认定过程。法官在证据材料的搜集、证据证明力的认定以及证明标准的判断等方面都不可避免存在裁量空间。当然，并不是所有案件事实的认定都存在自由裁量权，证据规则具体、明确的，只能严格依照证据规则作出判断，不能行使自由裁量权。四是出现法律没有规定的新类型案件时，法官需行使自由裁量权，根据法律原则和精神对案件进行审理。需要强调的是，法律明确规定的，法官不应违背法律规定行使自由裁量权。

　　2．自由裁量权行使的原则。自由裁量权是体现于具体案件审理中，个案特殊性决定自由裁量权行使无法设立具体规则，但可以通过原则对自由裁量权使提供方向性指引。当前，我国司法裁判技术尚不成熟，加强自由裁量权的原则规范尤为必要，具体可以包括以下几项原则：一是合法原则。行使自由裁量权应当具备相应条件，遵循法定程序，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，不能违反法律明确、具体的规定，这是对自由裁量权行使最基本的要求。二是合理原则。行使自由裁量权要充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，正确把握不同审判工作的裁判理念，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，确保裁判结果应符合社会发展方向，努力实现法律效果与社会效果的统一。三是公正原则。行使自由裁量权应坚持实体公正与程序公正并重，在程序上应严格保持中立，平等对待各方当事人，不能有所偏袒，在实体上应注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，裁判结果应符合司法公平正义的要求。四是公开原则。公开原则是指应通过适当的方式，公开自由裁量过程中所涉及的程序、方法、结果等事项，做到裁量过程公开、裁量理由公开、裁量结果公开。五是审慎原则。审慎原则要求行使自由裁量权时，应增强责任意识，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎作出裁判，不得随意、草率行使自由裁量权。

　　3．自由裁量权行使的方法。司法裁判方法是法官根据现有法律规范为具体个案寻找结论的方法，统一司法裁判方法是正确行使自由裁量权的重要保障。审判实践中，通过司法裁判方法能够获得确定结论的，不能行使自由裁量权；需要行使自由裁量权的，应当明确自由裁量权存在的环节，并运用正确的方法，实现自由裁量权行使的标准化、客观化。从审判过程来看，司法裁判方法包括事实认定方法、法律发现方法、法律解释方法、法律适用方法等。其中，法律解释方法包括狭义法律解释方法和法律漏洞填补方法。前者指文义解释、体系解释、历史解释和目的解释以及不确定概念具体化等方法；后者指当然推理、类推适用、目的性扩张、目的性限缩以及非正式法律渊源补充等方法。当前，理论界与实务界对司法裁判方法已经进行大量研究，对一些方法已经形成相对统一的观点，审判实践中应当正确运用这些方法。此外，在一些疑难复杂案件中，应正确利用利益衡量方法行使自由裁量权。利益衡量包括客观利益的衡量以及价值取舍。利益衡量必须注意与法条结合，通过衡量得出的结论不能离开法律理由的说理和论证，必须经得起法律规范以及相关法学理论的检验，以免沦为个人的任意决断。

　　（二）自由裁量权行使的程序制约机制

　　我国当前所处的历史发展阶段和特殊国情决定自由裁量权有其存在的必要性和正当性，应予充分肯定。从我国司法机关的定位以及司法环境来看，当前应以加强“规范”行使自由裁量权为目标。

　　第一，司法机关的地位决定应规范自由裁量权。根据我国宪法和人民法院组织法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，法院是由全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会选举产生并对其负责的，除了最高人民法院可以制定司法解释外，立法权和法律解释权都归属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会，法院只能严格根据法律的规定审理案件。从这个角度来看，我国的司法机关更多是立法的执行机构，其主要职能是根据法律规定审理案件，没有创造法律和解释法律的权限。因此，自由裁量权应受严格规制。

　　第二，司法裁判技术的不成熟要求加强自由裁量权的规范。不管是英美法系还是大陆法系的自由裁量权问题，都是以成熟的司法裁判技术存在为基础的。英美法系倡导自由裁量权，是因为其所坚持的遵循先例原则导致了法律的僵化，需要法官行使自由裁量权进行突破。我国经过30多年的法治建设，民商立法得到很大的发展，但统一司法裁判方法尚未形成，司法裁判技术仍较为粗糙，对法官解释法律、认定事实的拘束有限，造成法官存在较大自由裁量权的表象。在此情况下，应尽快建立统一司法裁判方法，提高广大法官司法裁判能力，引导法官正确行使自由裁量权。

　　第三，司法外部环境要求加强自由裁量权的规范。自由裁量权的行使对法官个人的能力、知识与经验要求较高, 而当前我国广大法官的个人素养和业务水平尚未完全达到这一要求，自由裁量权容易被不当行使。同时，我国当前司法体制改革尚未完全到位，法院审理案件在个别情况下仍可能受一些外部因素的影响。这导致了法官有时难以正确行使自由裁量权，“同案不同判”现象较为突出，不仅严重损害当事人的合法权益，而且影响了人民法院和法官在当事人和社会大众的形象。因此，客观的司法环境要求加强自由裁量权的规范，实现司法公正。

　　公正的程序能够消除法官在案件审理中可能存在的恣意因素，促使法官正确将法律适用于具体案件，实现实体公正。同时，公正程序具有独立的价值，能够增强当事人对裁判结果的认同度，实现裁判的正当性。自由裁量权的行使欠缺具体的实体标准，强化程序规范尤为重要。

　　1．强化诉讼程序规范。民事诉讼法以及相关司法解释对案件的起诉、受理、开庭、举证、质证、辩论、认证、裁判等审理环节进行了规定，法官行使自由裁量权应当严格遵循以上相关规定。在民商事案件中，应特别强调当事人诉讼权利对法官自由裁量权的制约。首先，应充分保障当事人的申请回避权，防止非正当因素可能对自由裁量权行使产生的负面影响。其次，应充分尊重当事人在诉讼中的处分权，法官一般只能在当事人的诉讼请求范围内行使自由裁量权。当事人放弃或者未主张的，应该予以尊重。第三，应依法保障当事人的辩论权。应进一步完善庭审程序，提高庭审质量，通过庭审解决自由裁量权行使中的难点问题；对可能影响当事人实体性权利或程序性权利的自由裁量事项，应将其作为争议焦点，允许当事人进行辩论；未经过充分质证、辩论的证据裁量不得作为裁判依据。此外，应充分保障当事人的知情权，当事人对自由裁量权行使提出疑问的，法官应对行使自由裁量权的依据、考量因素等事项予以释明。

　　2．强化审判组织规范。审判组织是行使自由裁量权的主体，强化审判组织建设，是保障自由裁量权正确行使的重要途径。因此，应对行使自由裁量权的审判组织进行规范，提高自由裁量权行使的质量。首先，应加强对独任审判员的规范。当前，我国大部分案件是由独任审判员审理，这些案件有部分涉及自由裁量问题。为减少自由裁量权行使中的随意性，应通过合理的程序对独任审判员行使自由裁量权进行规范。当然，对独任审判员的程序规范应注意可行性，在案多人少矛盾十分突出的情况下，过于复杂的程序对广大基层法院可能是个无法承受的负担。其次，应强化合议庭审判职责。合议庭全体成员应依法履行职责，平等参与案件的审理，并对行使自由裁量权的问题进行重点评议。再次，应充分发挥审判委员会对自由裁量权行使的把关作用，对一些可能影响当事人重大实体性权利或程序性权利的事项，且有重大争议的，应由审判委员会讨论决定。

　　3．强化裁判文书规范。裁判文书是审判行使的最终格式的体现，加强裁判文书规范，公开裁判过程，可以对法官行为形成有效制约，也可以使当事人了解裁判过程，提高司法裁判公信力和权威性。自由裁量权的行使是法官个人主观选择和判断的过程，难以用外在的标准进行衡量，存在一定的隐蔽性，强化裁判文书规范，让法官通过裁判文书公开自由裁量权过程，是消除自由裁量权神秘性最为有效的方式。因此，行使自由裁量权的裁判文书应加强案件事实认定理由的论证，应公开所援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，使当事人能够清晰地看到法律适用于具体案件事实的逻辑过程。

　　4．强化审判管理。法院承担的是审判职能，但该职能是由具体的人来履行，且离不开一定的物质基础，这就决定法院内部不可避免会有一些行政管理事务。这些行政管理事务可能与法院审判工作有所交叉、混合，甚至与审判权行使发生某种冲突，并在一定程度上会影响审判权的行使。自由裁量权的行使具有相对灵活性，受行政管理事务影响的可能性更大。因此，有必要加强法院内部的审判管理，通过法院内部管理规范，对自由裁量权的行使过程及结果进行监督，促进自由裁量结果的公正合理。首先，应完善案件流程管理制度，对立案、分案、排期、开庭、裁判、执行等各个审判环节进行规范，确保自由裁量权按照法定程序公开、公正、有序地行使。其次，应完善案件质量评查机制，探索涉自由裁量权案件的评查标准，将自由裁量权的行使纳入案件质量评查范围，对不当行使自由裁量权的情形，应结合审判质量考核的相关规定予以处理。

　　5．合理规范审级监督和审判监督。审级制度和审判监督的功能在于通过纠正确有错误的裁判，统一裁判标准，保护当事人合法权益。自由裁量权的行使受法官个人主观因素影响较大，加强审级监督和审判监督可以促使法官认真履行审判职责，谨慎行使自由裁量权。值得注意的是，自由裁量权的监督应该注意监督的程度和深度，不能以一种自由裁量权取代另一种自由裁量权。因此，对下级法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级法院应当依法予以维持；下级法院行使自由裁量权明显不当的，上级法院才可予以撤销或变更；原审法院行使自由裁量权显著不当的，才可以按照审判监督程序予以撤销或变更。

　　（三）自由裁量权行使的保障机制

　　1．加强司法解释。任何法律都无法完全消除自由裁量权的存在，但可以通过合理的方式尽可能地将自由裁量权约束在相对合理的空间内，避免同类案件自由裁量结果差异过大，从而使自由裁量权的行使处于一个相对合理的、一般公众可接受的范围内。由于我国民商事立法领域遵循的是“宜粗不宜细”的立法思路，客观上为法官自由裁量权留下了较大空间。因此，应加强司法解释工作，细化立法中的原则性条款和幅度过宽条款，规范选择性条款和授权条款，及时清理已过时或与新法产生冲突的司法解释，保持司法解释的协调性和时效性，减少不必要的自由裁量空间。

　　2．加强案例指导。判例制度虽是英美法系的产物，但当前大陆法系国家和地区也都纷纷建立各种不同形式的案例制度，对新类型案件进行指导，以应对成文法的不足。最高人民法院于2010年下发了《关于案例指导工作的规定》，正式启动案例指导工作，并逐步开始发布指导性案例。为增强自由裁量权指导的针对性，应在公布的指导性案例中，有针对性地筛选出在诉讼程序展开、案件事实认定和法律适用中涉及自由裁量事项的案例，对考量因素和裁量标准进行类型化。

　　3．加强沟通协调。为了进一步减少同案不同判现象，应通过审判工作机制的完善统一裁量标准。法院内部应建立健全各审判机构、各审判组织之间的审判信息传递机制，及时发现自由裁量权行使中存在的问题，努力实现法院内部裁判标准统一。上级法院应建立法律适用协调机制，解决辖区法院的法律适用问题。不同法院之间应加强沟通协调，努力做到不同地区法院对同类案件裁判结果基本一致，保证正确行使自由裁量权。

　　4．加强法官队伍建设。司法裁判权的行使离不开具体的法官，提高自由裁量权的行使水平，应当切实加强法官队伍建设。应做好法官的选任和培训工作，提升法官的司法裁判能力；应加强法官职业道德建设，培养法官职业共同体意识，形成共同的法律价值观；应严格执行宪法、法官法的规定，加强法官职业保障，保护法官正当行使自由裁量权。此外，还应加强对自由裁量权行使的监督，对滥用自由裁量权并构成违纪违法的人员，应依据有关法律法规及纪律规定进行处理。

　　5．制定裁判指引。自由裁量权的范围广泛，但行使的环节相对较为集中，因此，可以对自由裁量权行使问题较为集中的案件类型开展调研，总结审判经验，制定相关裁判指引，引导正确行使自由裁量权。例如，可以就合同纠纷、公司类纠纷、金融类纠纷、侵权纠纷、物权纠纷等民商事案件的自由裁量权行使出台相应的裁判指引，保证自由裁量权的行使更为严谨、规范。