论文提要：

　　为遏制日趋严重的单位犯罪现象,修改后的刑法对单位犯罪作了较为原则的规定。由于单位犯罪的特殊性、复杂性，加之受传统的以自然人犯罪为基础的刑法理论的束缚，我国对单位犯罪的处罚问题尚存在理论争议及实践困惑，立法上还有许多不完备、不明确之处,需要补充、修改、完善。本文以社会法学的研究视角，试图明确如何对单位犯罪进行认定和处罚,提出规范现有罚金刑，增设资格刑、耻辱刑等新刑种，以完善单位犯罪的刑罚体系,以求对单位犯罪制度的立法完善有所裨益，对司法实践中把握单位犯罪的定罪量刑有所帮助。全文共6036字

　　关键词:单位犯罪；犯罪认定；刑事处罚　

　　在单位犯罪已经成为社会生活中客观存在的现实问题的情况下，我国1997年修订《刑法》总则以单独成节明确区别于共同犯罪的形式，通过第30、31条两个条文的规定，确立了单位犯罪的法定处罚原则和双罚制为主原则，并在分则及之后的《刑法修正案》中规定了一些具体的罪名及刑罚；两高也就有关单位犯罪问题陆续做出过一些司法解释。但是，截至目前，仍存在诸多争议，从单位犯罪罪种的范围在刑事立法上应如何限定问题；现有刑罚体系不能完全适用于单位犯罪应如何完善问题等等。学者专家众说纷纭，司法实务界更有太多困惑，目前现有法律规定过于单薄，距离形成完整的体系尚有很大的发展空间。本文以现行刑法的规定为基础，运用社会法学的研究方法，就单位犯罪处罚问题谈一点粗浅的认识。

　　一、单位犯罪刑事责任的本质

　　当前，单位具有刑事责任能力，可以成为犯罪主体已经是一个确定的命题，但是，基于单位犯罪与自然人意志和行为的千丝万缕的联系和传统的自然人犯罪主体理论的影响，关于单位犯罪刑事责任的本质，到底是因为单位自身固有的原因而承担刑事责任，还是对其组成人员的犯罪行为负“连带责任”的问题，依然是论争不断。是应当以单位组成人员为中介来追究单位刑事责任，还是不以单位内自然人行为人为中介而应根据单位自身特征直接追究单位刑事责任，这是单位犯罪刑事责任负担的基础理论问题。

　 （一）两种观点。第一种，“以自然人为中介”的观点，英国的“法人代表的另一个我论”或称“同一论”最具代表性，它虽然肯定法人是独立的犯罪主体，但又不自觉地用自然人犯罪主体理论来解释法人犯罪主体，认为“公司在许多方面都可以比拟为人体。依照这种理论,作为单位决策者其在自身职权范围内的意志和行为是与公司“同一”的, 公司对其行为应承担责任。

　　第二种，“不以自然人为中介”的观点，日本著名刑法学者板仓宏教授认为“企业是作为组织体而进行活动的，因而不能个别地、分散地认识由代表人、中间管理者、现场从业人员等企业组织活动分担者所进行的行为，而应该从整体上作为法人行为来把握。”[1]

　 （二）笔者认识。笔者认为，第一种观点把“经单位集体讨论或单位负责人决定实施”作为单位犯罪成立的核心要件，符合大部分单位故意犯罪的情况，但又不能概括单位犯罪类型的全部，因为除单位决策机关直接决定实施单位犯罪之外，实践中，客观存在着由于单位自身固有原因如目标制度缺陷、恶劣的企业文化影响等所导致发生的单位犯罪类型。如单位过失犯罪中，单位从业人员由于疏忽大意而酿成严重后果的行为“并不是经单位集体讨论或单位负责人的决定而引起的，在很大程度上是由于单位的规章制度不全或上岗前培训不够等单位自身过失而造成的”[2]。应该说，这是没有彻底摆脱自然人犯罪主体理论而创立法人自身犯罪主体理论所造成的缺憾。

　　分析单位活动，它“既具有作为其成员的自然人活动的一面，又具有作为组织体活动的一面。与这种实际情况相适应，单位责任应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这一角度来看，仅从组织体的角度来寻求单位责任的企业组织责任论，或仅从自然人方面来寻求单位责任的通说的见解，都不过是看到了一面而已。”[3]所以，分析研究单位犯罪及其刑事责任问题，必须在承认单位无手无足，通过作为其成员的自然人实施单位犯罪的同时，要注意“单位并不是单纯的自然人的集合”，必须把法人或单位作为有别于自然人的另一类特殊主体去对待，要结合单位自身的业务范围、目标政策、规章制度、组织结构、文化氛围等客观特征来考量。

　　二、单位犯罪的处罚原则

　 （一）处罚原则概述。关于单位犯罪的处罚原则，主要有：

　　单罚制(包括转嫁制和代罚制)、双罚制及混合制（单罚制和双罚制兼有）三种。

　　单罚制是指只处罚犯罪单位或者只处罚单位组织的个别自然人，具体包括转嫁制和代罚制两种情况。双罚制是指既处罚犯罪单位本身同时又处罚单位内部责任人员。单位犯罪中，犯罪单位本身作为犯罪主体，应予定罪处罚；同时，单位内部责任人员作为单位系统的有机组成部分，其罪过与行为对单位犯罪有重要作用，他(们)基于自己的相对独立的意志选择了犯罪，也应予处罚。

　 （二）我国刑事立法应取消单罚制而统一为双罚制的理由。我国97刑法关于单位犯罪的处罚采取的是以双罚制为主、以单罚制中的代罚制为辅的混合原则。学者们阐述我国刑事立法中需要单罚制存在的主要理由有：鉴于单位犯罪的复杂性及危害程度的差别，一律适用双罚制原则，不符合单位犯罪实际情况，不能做到罪刑相当。[4]

　　笔者认为，单位犯罪本身的特点决定了应当采用双罚制的处罚原则。除双罚制本身固有的优点外，上述以单位本身已是受害者和某些单位犯罪不宜处罚金为由而坚持单罚制的观点也是不成立的。第一，单位过失犯罪中，责任人员存在责任应予追究自不必言，同时，我们还必须分析单位的组织结构、奖惩规则、企业文化、运行机制、经营方式等等单位自身系统是否存在问题，潜伏着某种事故隐患。比如，“单位自身在组织结构、规章制度等方面存在一定的缺陷，单位从业人员严格遵守了自己的岗位职责和操作规程，并且非因其他意外原因，仍然造成了危害结果”，[5]这种情况下，仅仅处罚有关责任人员，而不处罚和改造组织体本身的话，隐患未除，事故可能还会重演。第二，不宜对单位判处罚金，并不必然导致对单位不予处罚。随着刑事立法对犯罪单位刑罚种类的完善，完全可以对单位本身适用其他刑罚种类。而且，更深层次的根据是“单罚制中，对犯罪单位有没有判处罚金，存在犯罪单位承担刑事责任的方式是否合理的问题。[6]”根据我国刑法规定，只有“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚”，而适用单罚制的单位犯罪一般是涉及危害国家安全的犯罪或数额较大的经济犯罪，不应免予处罚，对犯罪单位本身不处罚仅仅是因为罚金不能适用于这些特殊单位。[7]这样的规定显然是对犯罪单位单一罚金刑刑种设置之下的权宜之计，却是更大的谬误。在单位犯罪中，包括单位过失犯罪中，对作为唯一犯罪主体的单位本身，应当判处刑罚，但不一定是罚金刑。

　　三、单位犯罪与同种自然人犯罪刑事责任的比较

　　在“双罚制”原则之下，单位及其内部直接责任人员的具体刑事责任又应如何承担呢？在单位犯罪中的责任人员与非单位犯罪中的自然人的犯罪的刑罚处罚问题上，是否应有所区别呢？研究单位犯罪处罚问题，必须对单位犯罪与同种自然人犯罪的刑事责任进行比较。

　 （一）两高立法建议及现行法律规定。 1997年刑法修订过程中，两高的立法建议对单位犯罪中的直接责任人员与同种自然人的犯罪的刑罚处罚进行了区分。最高人民法院认为，“由于单位犯罪的非法所得归单位所有，或者单位造成的危害由单位承担，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，应比对个人犯罪的处罚要轻。”[8]最高人民检察院认为，“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚原则，目前法律规定中不尽一致，我们建议作出统一规定，并从合理性和形势政策的角度出发，对这些人的定罪处刑要轻于一般的自然人同类犯罪，最好规定单独适用的刑罚。”[9]

　　根据我国97刑法的规定，单位犯罪中直接责任人员的处罚与自然人犯同种罪的处罚存在不同：一是与自然人犯罪的处刑一致，即规定直接责任人员依照自然人犯罪的规定处罚。二是轻于自然人犯罪的处刑，例如刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪，单位犯罪的对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和直接责任人员判处的最重刑罚是15年有期徒刑；而自然人犯走私普通货物、物品罪情节特别严重的，可判处的最重刑罚是死刑。行贿罪也有类似的规定，单位犯行贿罪的对其直接负责的主管人员和直接责任人员最高可处5年有期徒刑，而自然人犯行贿罪则最高可处无期徒刑。可见，对单位犯罪中直接责任人员的处罚与对自然人犯同种罪的处罚二者量刑标准差别悬殊，应在立法上对单位犯罪与自然人同种犯罪的刑罚进行必要的平衡。

　 （二）笔者认识。笔者认为，“法律面前人人平等”，并不意味着对单位的罚金，加上单位内部责任人员承担的刑事责任，应等于一般自然人犯罪的刑事责任。如对犯罪单位本身可以处以停业整顿的资格刑的情况，则对单位本身的处罚与对责任人员的处罚之和，永远不会等于一般自然人犯罪的刑事责任。正如单位意志不是自然人意志的简单相加一样，这也不是一个简单相加的关系。单位与单位内部的某些人员共同承担单位犯罪的刑事责任，这是刑法追究单位罪责的特殊要求，也是由单位犯罪的特点所决定的。而且，单位犯罪决定者、实施者的多人也并不意味着其责任用除法或减法来计算(决定者与实施者在单位犯罪中的身份、地位、作用、责任的不同而应区别量刑)，其责任承担取决于个人在单位犯罪这个整体犯罪中的作用。根据其作用和责任程度，一名直接负责的主管人员，最高完全可能承担自然人同种犯罪的最高刑，完全符合罪责刑一致原则。此外，为单位牟取利益还是为个人获利，不应作为影响法定刑高低的根据。[10]“刑法客观主义具体体现在刑罚的目的在于保护合法权益，犯罪的本质在于对合法权益的侵犯所体现的社会危害性，因此，在考察犯罪时，重要的是关注合法权益被侵害的程度。”[11]笔者以为，应从承认单位犯罪与自然人犯罪有一定联系，同时又明确单位犯罪不同于自然人犯罪的立论基础出发，既要坚持“法律面前人人平等”，又要坚持区别情况，不同对待。

　　四、对犯罪单位适用的刑罚种类和方法

　　目前,绝大多数国家都以罚金刑来惩罚单位（或法人）犯罪。我国97刑法关于单位犯罪的规定多达上百种，但对犯罪单位本身的处罚方法却只有罚金刑一种，处罚方法单一，难以保障罚当其罪，不能有效地实现刑罚的惩戒和预防功能。而且，从实践来看，对单位罚金刑的执行也存在一定的难度，如某些经济效益很差的企业、事业单位。鉴于单位犯罪的特殊性、多样性和复杂性，根据我国目前打击单位犯罪的实际需要，应增设对犯罪单位本身的处罚方法，完善单位犯罪的刑罚体系。

　 （一）规范现有罚金刑。罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。社会主义市场经济条件下我国单位犯罪活动增多，罚金刑作为惩治单位犯罪的重要方法在刑罚体系中的地位得到不断提高。然而，我国刑法中罚金刑在数额上没有具体的规定，法官自由裁量权过大，造成了一些弊端。根据罪刑法定主义原则，面对当前我国罚金刑适用的现状，我国刑法应当明确规定罚金刑的具体数额标准。具体讲，对为了谋利的单位犯罪,以其违法所得或犯罪数额为基准,采取倍比罚金制；对单位过失犯罪，以其造成的直接经济损失或人员伤亡等危害结果为根据，单设罚金数额标准。而且，应当建立完善的罚金刑执行的保障制度，如财产先行扣押制度。[12]

　 （二）增设新的刑罚种类。在这方面，1994年的《法国刑法典》可资借鉴。在法国刑法典总则的第三篇“刑罚”中，区分了对自然人的刑罚和对法人的刑罚，其第二节专门规定了“适用法人之刑罚”，它规定较为缜密，惩治措施较多，除罚金外，创造性地规定了解散法人、禁止从事职业活动或社会活动、置于司法管制之下、关闭企业用于实施犯罪的机构、禁止参与公共工程、禁止向公众募款、禁止签发支票、没收用于犯罪或产生犯罪的财产、公告或传播宣告的判决等10种刑罚方法。基于某些特定法人其公务活动需要继续进行，解散不适用于可能承担刑事责任的公法法人、政党、政治团体、行业工会或者职工代表机构。[13]另外，根据我国《行政处罚法》规定，可以对单位处以责令停业整顿、暂扣或吊销许可证、执照等措施，可以把它们上升为刑罚，以完善单位犯罪刑罚体系，同时也有利于协调整个法律体系，避免冲突。

　　1．我国刑事立法是否可以考虑，在主刑的种类上，由轻到重增设以下对犯罪单位本身的处罚方法[14]：

　 （1）限期停业整顿。即对于犯罪情节一般，短期内有望改造的单位，在一定期限内，禁止其从事权利能力范围内一切活动，并要定期向人民法院或其上级主管部门汇报整改情况。

　 （2）限制营业活动。根据犯罪情节、危害后果、悔罪表现等可分为永久性限制和一定时期内限制。即取消其从事某些生产性或者社会性活动的资格，例如禁止向公众募集资金，禁止参与公共工程，禁止从事进出口经营活动，限期内禁止签发支票等，[15]使得犯罪单位永久性或者在一定期限内不能接触特定社会领域，从源头上惩治和预防单位犯罪。

　 （3）强制解散。即永久性地消灭犯罪单位的权利能力和行为能力。解散单位组织是最严厉的处罚，而且必然会带来如工人失业等一系列问题，必须慎重对待，对其实施条件严格限制,必须是犯罪社会危害性巨大，再犯危险性较大，必须解散不可的情况才可适用。

　　2．完善单位犯罪刑罚体系，在增设以资格刑（或权力刑）为主的主刑刑种的同时，可以考虑在罚金刑之外，增设其他财产刑如没收财产，并增设一定的耻辱刑（或羞辱刑），作为附加刑刑种。

　 （1）其他财产刑。没收财产，即没收犯罪单位全部的用于生产或经营性的资产。适用没收财产刑时，应当注意两点：一是不能与犯罪单位应当负担的对被害人的损害赔偿相冲突；二是应当保留单位维持正常工作维持再生产能力所必需的最低资产。

　 （2）耻辱刑。作为使被判刑者蒙受耻辱的刑罚，耻辱刑被不少法律专家认为损害被判刑者名誉及自尊，无助于其悔过自新，而且与现代刑罚观念不相符合，主张坚决废除。然而，事物皆有两面性，“现在不仅有的国家规定有‘公布刑事处罚判决’的刑种，而且有的国家还实行公然羞辱犯罪人的刑罚。”[16]笔者认为，面对单位犯罪迅猛发展的形势及惩治单位犯罪不利的现状，增设有限度的耻辱刑将是一个有效、有益的打击、威慑和预防方案。一是公开不利信息。二是剥夺荣誉称号。

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[1][日]铃木敬夫：《中日韩三国的法人刑事责任论》，载《刑事法学》1999年第5期。

[2]张明楷、黎 宏、周光权：《刑法新问题探索》，清华大学出版社2003年版，第36页。

[3]黎宏：《论单位犯罪的刑事责任》，载《法律科学》2001年第4期。

[4]参见李淳、王尚新主编《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第43页。

[5]鲍燕舞：《从主客观方面是论单位过失犯罪的单位责任与自然人责任》，载《理论探索》2005年第7期。

[6]刘远：《单位犯罪若干问题研究》，载王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第175页。

[7]参见于佳佳《单位犯罪刑罚体系的探究——以单位刑事责任的追究为视角》，载《河北法学》2004年第2期。

[8]高铭暄、赵秉志：《新中国刑事立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2260页。

[9]高铭暄、赵秉志：《新中国刑事立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2367页。

[10]笔者认为，在法律层面上，不能说为单位谋取非法利益的其主观恶性就小而为个人谋取非法利益的其主观恶性就大；即使在道德天平上，笔者也不同意小集体的非法利益大于或高于个人的非法利益之说。

[11]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第92页。

[12]参见张少英、崔梦玲:《单位犯罪释义》，载《前沿》2004年第1期。

[13]参见赵秉志主编《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第171-173页。

[14]参见吴平《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，载《河南公安高等专科学校学报》，2004年第4期。

[15]参见沈仲良《浅论我国刑法关于单位犯罪处罚制度之完善》，载《江南论坛》2005年第6期。

[16]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第888页。

（作者单位：山东省日照市岚山区人民法院 )