【内容提要】：量刑自由裁量权是指法官在法律规定的范围内，对业已定罪的被告人是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度及所判刑罚是否立即执行，根据公平、正义、正确、合理原则，酌情做出裁决的权力。量刑自由裁量权是相对罪刑法定主义的产物，诸多的立法实践和历史足以证明，量刑自由裁量权有其存在的客观性，必要性和重要性。但其潜存的负效应，也有破坏刑法安全性和司法公正性的倾向。现代社会的法官量刑自由裁量权，必然是在严格刑法规则基础上的裁量，抛开严格规则的自由裁量则是擅断，为法治精神所不容。因此，现代社会的刑法典一般都表现为严格规则与自由裁量的结合。在司法活动中，严格规则与自由裁量权的结合是一种历史选择的结果，也是历史的必然。 本文第一部分论述量刑自由裁量权的基础，其包括理论基础和制度依据等两个方面；第二部分通过对我国刑事立法、法官能力、司法体制、司法环境的描述来分析量刑自由裁量权存在的问题。第三部分拟通过完善刑事立法、提高法官能力、建立案例指导制度、审判监督制度化等方式来构建一个多样化、多层次的整体机制，促使法官的量刑自由裁量权在法律和制度的框架内正当、合理行使。

　 【关键词】：量刑；自由裁量权；调控

　 【引　言】

　　由于我国刑法主要采用相对确定的法定刑，同一犯罪的法定刑往往多种刑种并存，同一刑种的量刑幅度又很大，这样，我国刑法便在量刑领域赋予刑事法官较大的量刑自由裁量权。量刑自由裁量权在审判实践中发挥了巨大的作用，但也有其负面、消极的一面，滥用量刑自由裁量权，致量刑畸重畸轻的现象时有发生，媒体舆论界也常常对有些案件频频暴光，社会各界对限制刑事法官量刑自由裁量权的呼声也始终未绝于耳。

　　 一、量刑自由裁量权的基础

　 （一）量刑自由裁量权的理论基础

　　众所周知，立法者也是现实中人，并不具备完全理性，对于立法所要解决的问题无法做到科学圆满的认识，对于社会规范的需求不可能有完全的把握，立法语言和形式逻辑总是存在或大或小的模糊，因此，其所制定的规范体系也就不可能做到完美无缺、自动适应个案事实。立法者解决不了的问题或领域，唯一的选择就是留给法官解决，法官依据法律赋予的自由裁量权，随时弥补规则与社会的缝隙。“即便是严格的解释规则和详细的规则解释都不能消除自由裁量权” 。

　 （1）社会生活的易变性决定法律必须被解释，且必须赋予司法以解释。社会生活总是处于不断的发展和变化中，法律的稳定性、概括性和原则性的特点决定了其相对于发展变化的社会生活来说总是滞后的。法律规范是对社会现象的合理反映和承认，决不能要求它削足适履适应某一标准规范。因此，越是活跃的社会关系就越难以为规范所完全控制或者覆盖，就越有可能突破规范的限制，成为现有规范的对立面或者至少部分地不相容于现有规范。为了协调社会生活的多变性和法律的稳定性，法官必须敏锐地观察到社会现实以及利益的呼声，在既有的规范前提下，机智地解决这一矛盾。在司法实践中最大程度地从立法本意出发，从社会公众利益出发来理解、适用法律。

　 （2）立法本身的不周密性要求司法拥有自由裁量权，以应对具体事实解决纠纷。任何一部法律无论多么超前和具有预见性，都不可能做到事无巨细，完美无缺，总是会有疏漏。而法官又不能因为欠缺规范而将具体行为的评价搁置不理，必须做出明确的结论。在这种成文规范完全欠缺或较少的情况下，裁量权的行使不可避免。

　　（3）立法语言的开放性决定司法必然具有裁量权。语言在不同的语境中往往具有不同的概念，不仅法律语言存在歧义、冲突、含混时需要解释，法律中的任何语言或者概念、词语都有被解释的可能。法律作为一种阐释性概念，如果没有法宫的阐说和界定其真正含义，其意义就难以得到凸显。换言之，法律语言必须被解释才能变得具体有效。　

　 （4）司法追求目标的多元化也要求法官具有一定的自由裁量权。法律承裁着人们多元的价值追求，司法亦如此。在司法实践中，如果刻板地适用法条，常常出现貌似公平实则不公正的现象。况且司法不仅要追求应有的法律效果，而且还要注重社会效果，实现二者的统一。这就要求法官根据公平、正义的原则，灵活适用法律，使法律最大限度地达到公平的作用，体现司法的最佳社会价值。徒善不足以为政，徒法不能以自行”。法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律，在这一理解的过程中，法官的主观能动性显而易见。可以说，自由裁量权是法官将法律连接现实的必备工具。　

　 （二）量刑自由裁量权的制度依据

　 量刑自由裁量权有其深刻的理论基础，但它能够在司法实践中被行使，更有其充足的制度依据，也就是刑法通过什么样的形式，采取了哪些立法技术把量刑自由裁量权授予法官。通观我国刑法的规定，立法采取了两种模式授权法官自由裁量。

　　1、明显性授权条款

　　所谓明显性授权条款，指在刑事法典中，立法者用明确的语言方式把涉及刑法适用的自由裁量权授予法官的刑法条文规定。由于这种条款是采取明确的授权方式，从这些条款中可以非常清楚地看出立法者关于刑罚裁量的授权意图。　

　　一是“可以”型授权条款。这种授权条款是以在刑法条文中写出“可以”这样授权的字样为其主要特征。对于这个“可以”的规定，法官在适用过程中自然有两种选择：既可以这样，也可以不这样，这样处理和不这样处理都是被允许的选择。我国刑法条文中有很多条款都规定“可以……”。如第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。到底应不应该从轻、减轻及免除处罚，刑法授予了法官有选择的自由裁量权。

　　二是“选择”型授权条款。这种授权条款以在刑法条文中为法律适用者提供了两种或两种以上的选择可能为主要特征。尽管条款中没有“可以”这样的授权性语言，其本质也同样是明显性的授权方式。我国刑法对法定刑或量刑的规定，大多都是这种选择型的授权规定，突出的是对某一种类的犯罪行为不但在刑罚中规定了不同的刑种，而且在同一刑种下还规定了不同的刑度。法宫在对被告人量刑时，当然可以在不同的刑种及刑度中做出裁量性的选择。例如第267条规定：抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。从这一条文看，法官的量刑裁量的选择权涉及3个主刑刑种和l个附加刑刑种，且在此范围刑种选择权之下，还有针对不同刑种的不同刑度的选择问题。具体对被告人处以什么刑种和刑度，刑法授予了法官自由裁量权。

　　2、隐含式授权条款

　　所谓隐含式授权条款，是指在刑法条文中，通过一种隐含的方式把自由裁量权授予法官的刑法条文规定。我国刑法关于量刑自由裁量权的隐含式授权条款的表现形式主要体现为以下几方面：

　　一是处罚条件的概括性规定。在对某类犯罪行为配置刑种和刑度中，大量使用概括性、模糊性语盲’，例如“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“数额巨大”、“严重后果”等等，在没有制定法或者司法解释予以限定前提下，法官无法在明文规定的范围内求得准确的答案，必须发挥主观能动性，思索什么样的具体情节或者行为属于上述范围，间接地授予了法官自由裁量权。

　　二是量刑情节的原则化规定。我国刑法对量刑情节的规定相当原则和复杂，有法定情节和酌定情节，应当型情节和可以型情节，多功能情节和单一情节，总则性情节和分则性情节之分，而对这些情节具体如何适用，刑法大多没有给出十分具体、明确地规定。另在同一案件中往往存在多个量刑情节（量刑情节竞合），既有同向情节，又有逆向情节，刑法亦没有明确如何适用，这都需要法官根据刑法原则和具体案情自由裁量。

　　综上所述，对于刑事司法而言，自由裁量权有着现实的需要，无论是认定事实、审查判断证据，还是定罪量刑，法官总是自觉不自觉地行使着自由裁量权。尤其表现在量刑过程中，自由裁量权显得更为明显和重要，量刑权最终本质就是一种自由裁量权。

　　二、我国量刑自由裁量权现状中存在的问题

　　量刑自由裁量权是一项非常重要的司法权力，理应深入研究并加以合理规范、控制。但考察当前司法实践，影响量刑自由裁量权正当、合理行使的很多因素没有引起有关部门足够的重视和研究，量刑自由裁量权行使基本处于一种无序状态，不能不令人忧虑。

　　（一）刑事立法不完备

　　1、立法技术落后

　　虽然修订后的刑法比1979年刑法有很大进步，但概括性语言仍广泛存在，分则条款过于简单，法定刑幅度过大，不少条文规定有多个刑种、多个档次的量刑幅度，却缺乏与之相配套的适用标准；法定情节的原则化、酌定情节的非法定化，从重、从宽判处如何具体裁量、控制均未作出规定，没有明确这些因素如何对量刑起作用；　

　　2、量刑评价体系缺失

　　对已决案件的量刑是否适当，无论是理论界还是司法界均无完整的评价体系，法院也没有统一把量刑工作作为一项独立的指标纳入对法官的考评、考核中，对如何正当、合理行使量刑自由裁量权，立法和司法机关更是没有形成统一化、标准化、一体化的操作规范。

　　（二）法官能力不适应

　　1、重定罪轻量刑

　　相当多的法官认为“量刑重点、轻点没有关系”，只要宣告刑不突破法定刑幅度即为适当。审判委员会在讨论刑事案件时，除死刑案件外，也只侧重研究定罪是否准确，对量刑是否适当往往并不深究。上级法院在处理上诉、申诉案件时，一般只对定性错误或量刑畸轻畸重才予以改判，而对于量刑偏轻偏重则维持原判。

　　2、重刑主义

　　由于种种复杂的历史原因，作为封建刑罚思想重要表现之一的重刑主义传统至今仍在社会公众的思想中根深蒂固。这种重刑思想也在一定程度上影响着法官刑罚裁量的思维，一些法官崇尚重刑，迷信重刑的功能，在刑种选择上，重人身刑轻非监禁刑，在刑罚裁量上，综合考虑从轻、减轻尤其是酌定从轻、减轻情节较少，往往看重法定和酌定的从重情节。罪刑均衡这一刑法原则在司法实践中没有得以完全地真实体现。

　　（三）司法体制不完善

　　1、审与判相脱节

　　为保证案件质量，一些法院不断扩大审判委员会讨论决定刑事案件的范围，审判委员会成员仅凭承办人在短暂的时间内汇报就直观判定。被告人的命运掌握在对案件并不十分熟悉的审委会成员手中，严重违背了司法亲历性原则、直接言词原则。

　　2、司法权行政化、地方化

　　我国法院内部管理体制具有浓厚的行政化色彩，法官与庭长、院长之间是绝对的隶属关系，即使庭长、院长不参加合议庭审理案件，其意见仍对该案处理具有很大影响力。由于法院人财物来源于地方，司法权不得不受制于地方，不得不“发挥审判职能，为地方保驾护航”，地方党政乃至下属各部门对具体案件的干预，都可能影响案件的处理结果。司法权的行政化和地方化，使法官公正、合理行使量刑自由裁量权变得有些不“自由”。　

　 （四）司法环境不理想

　　1、社会舆论压力

　　一般而言，公众情绪和社会舆论在一定程度上反映了社会伸张正义的呼声，但由于大多数人对于案情缺乏全面客观了解，往往根据片面的或道听途说的消息，以自己的思维方式去分析推理，尤其个别新闻媒体不中立介绍案情，表现一种情绪化，甚至夹叙夹议，进行媒体审判，误导读者，给法官正当、合理行使自由裁量权带来了很大难度和压力，有的法院和法官则屈从社会舆论压力，没能做到全面、正当、合理行使量刑自由裁量权。

　　2、误解自由裁量权

　　有相当一部分领导者认为，法官自由裁量权就是司法专权，就是司法擅断，就是办人情案、关系案、金钱案，要么不予承认，要么百般限制。于是各种名目的所谓“监督”相继推出，如人大的个案监督，法院内部的司法大检查、错案责任追究、行政领导把关等，使得法官在行使量刑自由裁量权时缩手缩脚，唯恐落个枉法裁判名声，个别法宫干脆只审不判，交由领导和审委会定夺，致使量刑自由裁量权旁落。

　　三、调控量刑自由裁量权的具体措施

　　正因为影响量刑自由裁量权正当、合理行使的这些因素的大量存在，使得量刑自由裁量权应有的价值没有得到充分体现，却突出了量刑自由裁量权的负效应。为保障量刑自由裁量权的规范行使，防止非正常因素干扰和破坏，减少量刑的随意性，克服量刑自由裁量权的负效应，有必要对量刑自由裁量权制度、规范进行重新设计，采取多样化、多层次的一个方法体系或整体机制，促使法官的量刑自由裁量权在法律和制度的框架内正当、合理行使。

　 （一）完善刑事立法，缩小量刑空间

　　我国的法制建设还处于初级阶段，司法水平有限，立法技术缺乏科学性、严谨性，给法官行使自由裁量权提供了宽松的环境，同时也为极少数法官满足其个个人私利创造了条件。因此，合理限制法官量刑的自由裁量权，最大限度地克服量刑偏差，首先应当逐步完善刑事立法。

　　1、法定刑幅度过大，应精确。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的权力成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比”。 我国刑事立法在以前宁粗勿细的立法原则影响下，大多法律条文用语简单，法定刑幅度过宽。同时，同一罪中法定刑种类多样，但又缺乏与之配套的具体适用标准。法官量刑自由裁量权在各刑罚之间可任意行使，立法质量问题为法官腐败留下了隐患，造成量刑结果因法官、因被告人、因地区等不同而出现较大差异。我国刑事立法应当明确规定刑罚的适用方法，在规则中尽可能的少规定同一罪名，同一情节下可选择的刑种类型及缩小同一刑种的立法幅度，以压缩量刑的自由裁量的伸缩空间，从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。　

　　2、避免使用模糊性用语。我国刑法中很多含糊的规定，如分则中大量采用情节严重，情节恶劣，情节较轻，重大损失等非确立性用语作为划分量刑档次的界限，这违反了罪刑法定原则明确性的要求。模糊词语的内涵外延，完全由法官把握，量刑裁量权之大不言而喻。立法机关应及时通过立法，使模糊概念明确化；多采用列举性规定，对其外延加以明确；同时，总结司法经验，确定限度，使司法机关便于操作，使量刑有据可寻。

　　3、酌定情节明确化。酌定情节虽法律上未就其具体内容及功能作出明确的规定，但在审判实践中对量刑的影响却具有普遍性，其作用有时甚至超过法定情节。由于酌定情节是由司法机关“酌情”考虑的情节，那么对它的认定取舍和适用的力度具有很大的随意性和伸缩性，成了法官“私”权力的领域。因此，对在实践中适用比较成熟，法学界又认可的酌定情节，应在刑法中明确出来。如犯罪动机、犯罪手段、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪侵害的对象，被害人过错等。同时把酌定情节轻重层次与之相对立的刑罚的等级与档次加以确立，有利于统一认识，防止法官量刑的“自由化”。

　 （二）提高法官素质，保证量刑公正

　 提高刑事法官的综合素质，从量刑自由裁量权的行使主体方面进行限制，为量刑自由裁量权的行使达到理性、成熟状态提供主体资格上的保障。作为社会公正最后防线的守卫者，刑事法官对案件的裁判，不仅能够直接决定当事人的生命、自由、人身和财产关系，而且在客观上规范、引导社会行为，起到矫正、调整社会关系的“微调器”作用。刑事法官是行使量刑自由裁量权的主体。量刑自由裁量权是以法官的个人道德意志和价值观念为基础的权力，是在法律许可范围内并最终表现为国家意志，能够体现法官的个人品德和个人素养的特殊权力。这一权力的行使受到法官本人自身多方面因素的影响，包括法官的法律意识、法律水平、政治信仰、感情偏好和情绪性格特征，还包括社会经验、品德修养、道德信仰和职务素养。为此应从以下几个方面限制量刑自由裁量权：

　　1、提高执业门坎，实现法官队伍精英化，即专家型复合人才。2002年开始实行的统一司法考试，是实现法官队伍精英化所迈出的重要一步，这将使我国法官队伍的整体素质发生质的飞跃。在提高执业门坎的同时，要建立一整套严谨、科学的法官选任制度、晋升制度、培养制度、职位保障制度、监督制度及惩戒制度，使量刑自由裁量权的正确行使从主体上得到保障。

　　2、坚持职业道德教育，确保法官队伍的清正廉洁。法官职业道德水准与量刑自由裁量权的正确行使有着内在客观的联系，是保证法官正确行使量刑自由裁量权的决定因素。良好的职业道德能够促使法官面对纷繁复杂的诸多证据，合理地、合乎逻辑和公道地作出取舍，能够保证法官始终保持良心而居中裁判，能够保证法官公正客观地探求立法原意，吻合立法精神，合理使用量刑自由裁量权。

　　3、树立正确的量刑理念、价值观。要正确行使量刑自由裁量权，刑事法官必须树立慎刑、公正、人道三大价值观念。慎刑观念是刑事法官行使量刑自由裁量权的首要价值，它要求刑事法官谨慎量刑，依法裁量，严禁恣意用刑和滥用刑罚。公正观念是刑事法官量刑的根本价值观。它要求刑事法官公平裁判，罚当其罪，防止感情用事和量刑失当。公正性是刑法的首要价值。只有量刑公正，才能使罪犯认罪伏法，接受改造并回归社会；才能警告潜在犯罪人放弃犯罪恶念；才能真正得到百姓拥护，强化人们的公正观念和法制意识，收到最佳的犯罪预防效果。人道观念是刑事法官量刑的人本价值。它要求刑事法官注重保障人权，讲究宽容和道义，裁量刑罚应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。

　 （三）司法解释与案例指导相结合，调控量刑幅度

　 “刑事司法解释是沟通刑事立法与刑事司法的桥梁，司法解释可以使法律规定更为明朗化，而且又与被解释的法律一样具有法律效力，是法官办案的依据，因此，司法解释可以直接起到对刑事自由裁量权的调控作用”。虽然理论界对司法解释有很多质疑或批评观点，但它在审判实践中起到了非常重要的作用，体现出很强的生命力。因为司法解释使法律的内涵和外延相对明确化、具体化了。

　　最高人民法院从1985年开始在《最高人民法院公报》上刊登典型案例，并在公报中声明“可供各级人民法院借鉴”。后相继编缉出版了《中国审判案件展览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》、《审判研究》，均刊登了大量刑事案例。这些案例虽然没有法律上的拘束力，但下级法院在处理案件时都予以参考。建立案例指导制度就是将仅仅起到“参考”作用的案例，上升到能够“指导”法院审判工作的地位。 目前最高人民法院可利用发达的网络技术在法院网上建立专门的“案例”网页，要求各地法院参照适用。我们是非判例法国家，案例不具有法律的拘束力，但它的指导作用来源于最高人民法院的权威，对于审理案件的法官来说，具有心理上的强制力，形成了事实上的约束力，“这将极大地消除量刑问题上的地域差异与因法官而异的偏差” 。

　　（四）审判监督制度化

　　“失去监督制约的权力必然导致腐败”。加强对关系到当事人生杀予夺、利益调整的审判权的监督是理所当然。但我国司法监督体制还很不完善，存在多头监督、监督不到位、乱监督的现象，这对建设社会主义法治国家、构建和谐社会极为不利。因此，必须大力加强司法监督制度化建设。

　　1、强化内部监督

　　加强法院内部监督，是确保刑事司法公正，保证量刑自由裁量权不被滥用的重要环节。

一要加强合议庭监督。逐步完善审判机制和司法管理改革，取消主审法官制和所谓的行政领导把关制，恢复法律规定的合议庭负责制，合议庭成员对案件质量共同负责；合议庭应当共同审查、认定指控的犯罪事实、证据、量刑情节，共同选择适用的法律，防止主审法官或审判长为一己之利及因不法干扰而不正当行使自由裁量权。唯有如此，才能增强所有合议庭成员和法官的责任感，依法认真履行职责。

　　二要加强审判委员会监督。审判委员会在听取合议庭集体汇报案情和定罪量刑意见时，除审核犯罪事实是否清楚、证据是否充分、定罪及适用法律是否准确外，还应当重视审核量刑情节是否有增减、量刑理由是否足够正当，否则做出不同意合议庭意见、建议合议庭重新合议的决定。

　　三要加强审级监督。上级法院对下级法院的业务监督是审判监督的重要组织部分。加强刑事案件审级监督对于及时纠正错误裁判、保证区域内量刑综合平衡最为重要。因上诉、抗诉或申诉而进入二审或再审的案件，上级法院应极尽审查之职，除依法审查原审事实是否清楚、证据是否确实充分、定罪是否正确外，还应当对原审量刑及量刑依据、理由和自由裁量权行使是否充分、适当进行严格审查，如果按照正常量刑和自由裁量权行使规则不能得出原审宣告刑，即便其在应当判处的法定幅度刑内，无论是畸重、畸轻还是偏重、偏轻，都应当以量刑不当为由发回重审或改判。

　　2、外部监督制度化

　　仅有司法内部监督是远远不够的，“用自己的刀削自己的把”的希望过于理想，加强司法的外部监督必不可少。但现阶段，对司法权的外部监督混乱无序，有法定监督权的检察机关监督力度明显不够，而没有法律明确规定个案监督权的人大、政法委、政协乃至政府、新闻媒体却跃跃欲试，频频偏离法定程序不适当地监督法院个案，致使司法权威性一降再降，导致一些当事人对司法不信任，进而大规模上访，偏离法治轨道寻求问题的解决。因此，应改革和完善对司法权的外部监督机制，以法律的形式明确外部监督的主体、监督的权限、监督的程序等事项，加强和规范外部监督。同时，应进一步扩大监督内容的范围，人民法院审理的案件除法律另有规定外，审判程序、事实认定、证据采信、裁判结论及相应理由必须全面公开，以接受包括新闻媒体在内的社会各界监督，尊重当事人和社会的知情权，把法官行为置于万众瞩目的位置上，使法官行使裁量权时能够充分考虑多方面因素，对外部监督有所顾忌，减少任意性。

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