【内容摘要】

　　不安抗辩权与预期违约在理论上众说纷坛，但具体在实践中如何操作仍然面临很多问题。笔者试图从司法实践的角度来探析两制度的司法适用，从而发挥其应有的法律功能。

　　【关键词】：不安抗辩权、预期违约、双务合同、解除权

　　不安抗辩权与预期违约制度是我国《合同法》的两个重要制度。不安抗辩权是大陆法系一项传统的制度，而预期违约则起源于英美法系，是由英美法系判例法中逐渐发展起来的特有制度。但在立法目的、制度功能方面两制度有许多相似之处，因而我国许多学者从理论角度将两者进行比较，众说纷坛，莫衷一是。笔者试图从司法实践的角度逐一探析这两个制度的使用条件及具体操作程序，以便能使这两个制度在司法实践中正确适用，从而发挥其应有的法律功能。

　　一、不安抗辩权

　　不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利①。不安抗辩权使用的条件：

　　1、当事人因双务合同而互负债务。不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权构成我国《合同法》中完整的抗辩权制度，三者都适用于双务合同而不能适用于单务合同。这也是由抗辩权的性质决定的。

　　2、双方当事人债务履行有先后顺序且履行期限已到。一个正常的双务合同，履行期限届满后，由先履行合同一方履行合同，如果先履行合同方到期未履行合同，后履行义务方可依法要求其承担损害赔偿责任。不安抗辩权制度就是为了保护先履行一方的利益而设立，因为在正常的市场交易情况下，几乎很少存在即时履行，合同生效与合同履行必然存在时差，那么在这段时差中，后履行一方由于各种情况，导致其不能或不可能在先履一方履行后，而无能力按照合同履行，这时先履行方就可以适用不安抗辩权制度来保护自己的利益。当然要运用不安抗辩权制度就必然要提供证据证明后履行方有《合同法》第六十八条规定的情形之一，如果未能提供证据证明而给后履行方造成损失时，先履行方应当承担违约责任。由此可见，不安抗辩权制度是为了贯彻公平原则，保护正常的市场交易秩序，而给先履行方阻止自己违约的权利。

　　3、后履行义务方有不能对待给付的现实危险。何种现实危险才能构成不安抗辩权的行使条件？我国《合同法》第六十八条分别采用列举式和概括式明文规定了以下情形出现时，可以证明后履行方有不能对待给付的危险：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　不安抗辩权条件具备后，先履行义务方就可以行使不安抗辩权。但行使了不安抗辩权并不意味着不安抗辩权带来的法律后果都解决了。如果对方提供了相应的担保，预见方就应继续履行合同，抗辩权就此消灭。如果对方未提供相应担保，也未恢复履行能力，预见方这时是否享有合同解除权？关于这一点，大陆法系各国对此也未能达成统一，我国许多学者认为：即使对方未提供担保也未恢复履行能力，预见方也不应享有合同解除权。我国《合同法》第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。《合同法》赋予预见方合同解除权虽然丧失了不安抗辩权在大陆法系本身具有防御性这一特征，但这是符合我国具体司法实践的，是司法实践的需要，这样的规定具有操作性，值得肯定。

　　二、预期违约

　　预期违约，也叫期前违约②，是指合同履行期到来之前，一方明确表示其在履行期到来之后将不履行合同或对方提供相关证据，证明对方在履行期到来后将不可能履行合同。我国有学者把预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种③。

　　明示预期违约，是指一方当事人在履行期到来之前，明确肯定地向另一方当事人表示其在履行期到来后将不履行债务。明示预期违约适用的条件是：

　　1、有一方当事人明确肯定地作出毁约表示。最常见的明示预期违约主要是明确表示不付款或不交货。当一方当事人明确表示毁约时，对方该如何利用明示预期违约来保护自己的利益？在理论上讲，这是一个很简单的问题，但在实践中还得澄清一下，一方明确表示预期违约，能否引起对方单方合同解除权的产生？这一点我国《合同法》没有明确规定。笔者认为可以引起对方单方合同解除权的产生。预期违约制度的设立目的就是为了平衡双方当事人的利益，有效减少实际违约所造成的损失，及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免资源的浪费④。给予对方单方解除权，其便可以直接通知预期违约方，如果预期违约方接受解除合同通知，合同解除。如果不接受，可向法院提起确认合同效力之诉。这样一来不仅可以及时有力保护预期守约方的利益，而且还将一个给付之诉变成了确认之诉，减轻了法院的负担，以便法院提高司法效率。

　　2、无正当理由不履行合同主要义务。实践中，违约方肯定会提出各种不同理由来支持其不履行合同主要义务。我国有的学者认为以下理由是正当的：因债权人违约而使债务人享有合同解除的权利；因合同具有无效因素而被宣告无效；债务人享有抗辩权；因不可抗力使合同不能履行⑤。除此之外的不正当理由不能成为其不履行合同义务的理由。当然预期违约方不履行合同义务，只能是合同的主要义务，比如不付款或不交货等。

　　默示预期违约是指当事人一方在履行期到来之前以自己的行为表明其在履行期到来之后将不履行自己的义务。默示预期违约适用的条件：

　　1、一方当事人在履行期到来之前以自己的行为表明其在履行期到来之后将不履行自己的义务。到底什么样的行为可以表明其在履行期到来之前不履行或不能履行合同？《合同法》对此没有像不安抗辩权一样规定了具体情形。我国有的学者认为行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳，商业信誉不好，债务人在准备履约以及履约过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况⑥。还有的学者认为《合同法》第六十八条规定使用于不安抗辩权的四种情形完全适用于默示预期违约⑦。笔者赞同第二种观点。理由如下：第一，《合同法》第六十八条分别采用列举式和概括式表明不安抗辩权适用的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。特别是第四项，完全可以包括债务人经济状况不佳，商业信誉不好。第二，《合同法》第六十八条适用于默示预期违约的情形，有利于司法实践的操作。由于《合同法》没有明确规定预期违约的适用情形，导致实践中很少有人使用默示预期违约制度来保护自己的利益，许多人只能静待履行期到来之后，用其他制度来追究违约方的实际违约责任。这样一来必然会浪费守约方的期待交易机会，使守约方利益受损。如果《合同法》第六十八条可适用于默示预期违约，合同双方当事人就可大胆使用默示预期违约制度来保护自己的利益。

　　2、守约方有确凿的证据证明默示预期违约方在履行期到来之后不履行或不能履行合同义务。这一点，预期违约和不安抗辩权是一致的。虽然《合同法》第一百零八条并没有明确规定需要守约方提供证据证明，但既然是默示预期违约就得要求预见的一方提供证据证明对方在履行期到来后不能或不可能履约，否则就会产生守约方滥用权力而使对方在不知情的情况下解除合同，使其利益受损。当预见方有充足的证据证明对方在履行期到来后不能或不可能履行债务的此刻，是否享有单方合同解除权呢？笔者认为此时还不享有单方合同解除权。解除权是形成权，形成权最大的特点就是单方通知到达对方后，无需对方同意，就发生法律效力。如果此时就赋予提供证据方单方合同解除权，对方在不知情的情况下，合同就解除，不仅会损害对方的利益，使对方无所是从，同时也会丧失法律的安定性和公平性。因此提供证据方将证据收集好后，通知对方并要求其提供相应的担保。对方提供了相应的担保后，合同就应继续履行。如果对方接到通知后，并未提供相应的担保，此时，提供证据方才享有合同解除权。还有一个小的问题：解除合同的通知采用什么形式？笔者认为应当采用书面形式，一方面是由其解除权的性质决定，解除权的的通知一经送达，无需征得对方当事人的同意，便发生法律效力。因此，在行使解除权时应当谨慎。另一方面，采用书面形式容易形成证据

【注释】：

①王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社，2006版，第185页

②葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，第11页。

③李伟：《不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考》，载于《比较法研究》，2005年第四期，第59页。

④陈柏霖：《不安抗辩权与预期违约制度比较》，载于中国知网，第19页。

⑤王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社，2006版，第270页。

⑥南召法院、沈建峰、刘杰：《不安抗辩权与预期违约之比较》，载于河南法院网。

⑦王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社，2006版，第271页。